程金华:科学化与法学知识体系——兼议大数据实证研究超越“规范vs.事实”鸿沟的可能丨中法评 · 思想

中国法律评论 2020-09-17 12:12

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行,由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊,中文社科引文索引(CSSCI)扩展版来源期刊,人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

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程金华

上海交通大学凯原法学院教授

中国法与社会研究院研究员


在人类历史上,存在两种法律规范体系和法学知识体系的“科学化”路径:以“体系化”为核心目标的内部科学化路径和以“客观性”为基本特征的外部科学化路径。这两种科学化路径造就了原本应该是个整体的法律规范体系/法律知识体系的分割,以及“规范vs.事实”的知识鸿沟。在信息化时代出现的大数据法律量化实证研究提供了整合规范体系/知识体系的新科学方法,以及弥补“规范vs.事实”知识鸿沟的新可能。我们应当探索并建构一种符合这种新方法的法学知识生产和再生产新模式。


目次
一、司法研究的知识“江湖”
二、两种法律“科学化”及其后果
三、大数据实证研究超越“规范vs.事实”鸿沟的可能
四、“分久必合”:建构“社科法教义学”的知识生产新模式


本文刊于《中国法律评论》2020年第4期思想栏目(第72-83页),原文13000余字,为阅读方便,脚注从略,如需引用,可参阅原文。购刊请戳这里。


  • 本研究得到亚洲开发银行支持的最高人民法院研究课题“司法改革:通过大数据来提升司法公正”(Judicial Reform: Using Big Data to Improve Delivery of Justice)和国家社科基金重大项目“大数据与审判体系和审判能力现代化研究”(17ZDA130)的支持,在此表示感谢!





“话说天下大势,分久必合,合久必分。”

——罗贯中《三国演义》


在理论上,规范人们生活的法律体系是一个整体,研究法律体系的法学知识体系也应当是一个整体。但是,正如大家所知,实际上的法学知识体系是由多个联系程度不一的子体系和众多与子体系并不直接相连的知识碎片组成的。如何让这些子体系和知识碎片更加体系化以指导法律的适用,并且更加真实客观地反映法律体系的运作并优化现有法律体系,是世界各国法学研究共同努力的目标。


促成法律规范的“体系化”和“客观地”描述法律规范的真实运作,也是让法学研究成为“法律科学”的两个最重要指标。人类至今为止的法学发展史表明,已有的法学研究还没有能够在上述两个标准上都做到十足得好。相反,要么只能取其一,要么两者都做不好。在本文中,以司法研究为例,笔者简略描述法学研究中知识体系分裂的现象,分析其方法论的根源,结合法律实证研究发展的最近趋势,探讨同时实现法学研究的体系性和客观性相结合的方法论新空间,为超越“规范vs.事实”二元对立的法学知识体系寻找新的可能出路。



司法研究的知识“江湖”


随着法院和检察院司法体系在当代中国的重建、升级与转型,对司法体系的研究(以下简称“司法研究”)日益成为中国法学研究的重要领域。但是,由于种种原因,原本是一个整体的司法体系在学术研究中被切割成不同的领域,用不同的方法,形成丰富但相互之间关联性不强的学术产品。比如,同样是针对指导性案例,司法实务界更关心这些案例的“指导性”,研究的重点是如何在操作层面指导今后的审判;而理论界则更关心其“判例性”,研究的重心是成文法系与判例法系的趋同。再如,新冠肺炎疫情的传播导致在线审判的崛起。


就此,实务界更关心的是视频画面是否清晰、界面按钮是否可以同时容纳多位当事人参与其中等技术性问题;而理论界则关心在线审判对整个司法体系所带来的结构性变化。针对整体性司法体系的部分性研究,我们用“盲人摸象”去形容可能有点过分,但它们的确并非一个整体。


就现有散乱的司法研究知识成果,我们可以从两个维度进行分类:一个维度是研究的内容与对象,另一个维度是研究的方法。从研究的内容看,基本上有四类对象:案件、人、程序和组织。从研究的方法看,大致可以分成规范的研究和事实的研究。规范的研究主要研究与上述四类对象相关的应然法律规范(或者说“书本中的法律”),事实的研究则主要研究与这四类对象相关的事实与实然制度(或者说“行动中的法律”)。不同研究对象和方法的组合,大致也构成了与司法研究相关的不同学科体系与知识流派。


毫无疑问,在整个司法体系的运作中,最核心的是案件。人类历史到目前为止,司法体系是为解决案件而存在的。民法、刑法、公司法等法律规范提供了大量的规则去明确纠纷之中的是非。这些都被我们称为实体法。在实体法的范畴中,人们以解释的或者教义学的方法去研究具体案件的解决之道,是整个司法体系运作的基石。这是毫无疑问的。在实体法的范畴里研究案件解决之道,大致有两个层次。


第一个层次是“法律研究”,用的是“法律方法”。检察官和法官的案件办理工作,就是以法律方法来做法律研究——但是我们从未听说检察官或者法官声称自己是“搞研究的”,所以他们所做的常规法律适用工作可谓是“没有研究的研究”。当小部分案件在现有的法律规范体系之内找不到清晰的答案,或者用常规的法律解释不能很好地弥补规则之间的空隙,或者两者兼而有之的时候,就形成了新型案件或者疑难案件。这个时候,“研究者”出手了。他们或是检察院、法院里的“老法师”,或是上级司法机构的专职研究者与政策制定者,或是高等院校的法学专家,以专家论证、座谈纪要、批复、司法解释、指导性案例、论著等方式,提供解决这部分新型或者疑难案件解决的规范答案。


第二个层次针对新型案件或者疑难案件的研究,是实体法范畴中经常讲的“法学研究”,也日益强调“法学研究方法”。无论是针对常规案件的法律研究,还是针对新型或者疑难案件的法学研究,虽然很少被我们纳入“司法研究”的范畴,但确确实实是“司”法的研究,是整个司法体系运作的内核,是整个司法研究知识体系的基石。


而上述实体法范畴中的“司”法研究,之所以没有被纳入“司法研究”的范畴,部分原因是它们可以是针对假设主体的研究,比如“某甲”与“某乙”的纠纷——是被法律“抽象化”的人之间的纠纷。但是,当真实纠纷以诉讼案件的形态进入司法程序之后,谁来参加纠纷的解决,按照什么样的程序来解决纠纷,如何组织纠纷的解决,诸如此类的问题产生了。与之对应,刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、检察官/法官法、检察院/法院组织法等法律规范提供了大量的规则去明确这些关于人、程序和组织的问题的答案。我们通常把研究这些问题的学科称为程序法或者诉讼法学科。


同样,在常规情况下,一个国家的法律规范对这些问题的大部分有明确的答案。我们只需要从现有的规范体系中找到这些问题的答案就可以了——这也是检察官和法官的常规司法工作所要解决的问题。同时,随着新型案件(如互联网纠纷案件)的出现,以及新科技(如区块链存证)在诉讼过程中的使用,也需要专家学者对已有的诉讼程序规范进行研究,推动程序法的革新和纠纷解决组织方式的转型。这是关于司法研究的诉讼法/程序法知识体系。


虽然上述两个知识体系所研究的主要对象不一样,但基本上都是针对法律规范(实体法或程序法规范)的研究,解释已有的规范体系,应用已有的规范体系,并针对崭新的情形、疑难的问题,适时地对规范体系进行改造。因而,这两个知识体系的方法是一样的,用的是规范的研究方法,主要目的是在各自的领域内推动规范体系的建设与健全。


不过,从对司法体系运作真实情况的了解,并在此基础上实事求是地提升司法体系运作效能来看,上面两个知识体系虽然解决了大部分问题,但并不全面。有时候,对规范体系的过分痴迷,会导致“在沙滩上建楼阁”。于是,在有关司法的实体法和程序法规范体系外面,形成了针对案件、人、程序和组织的事实研究。


从“自然事实”(而非规范所确认的“法律事实”)的角度分析案件的前因后果和发生逻辑,分析诉讼参加人的个人品行和群体特质,分析程序的真实功能与效果,分析组织的成本与收益等。围绕司法体系的效率与公正,提供基于事实的“知识图谱”。这是司法研究的客观事实知识体系。它虽然没有完全脱离规范的分析,但主要是说明实然的知识——有没有把事实说清楚,则是另外一个问题。如何用一个概念来归纳这个知识体系,是个难题。我们可以称其为“司法社会学”(大约是法律社会学的一个分支)或者“司法的社科法学”(大约是社科法学的一个分支)知识体系。为了让上述关于案件、人、程序和组织研究的知识体系更加一目了然,用图1进行示意“司法研究的知识体系”。


在图1中,笔者把“案件”放在中心,表示整个司法体系是围绕案件的解决展开的。对表示“案件”的圆形用黑底来填补,表示实体法聚焦案件的研究,并形成了自己的知识体系。在“案件”的周围,则分别是表示“人”、“程序”和“组织”的图形。这些图形各自联系,又分别和中间的“案件”发生联系。这表示在纠纷解决中,四个要素是相互紧密联系在一起的,是个完整的体系。但是程序法的研究通常不会涉及案件的具体是非,而只是主要研究如何围绕案件,把人、程序、组织联系在一起。


图1  司法研究的知识体系


理想上,关于案件、人、程序和组织的司法研究的知识体系是完整的,程序法和实体法是相互渗透和融合的。但事实上,并不如此。实体法的研究者、程序法的研究者和司法事实的研究者各自有自己的话语体系。我们可以把上面的三个知识体系比喻为“湖”。理论上,这三类知识体系之间应该有“江”来把它们串联在一起,形成司法研究的知识“江湖”——一个互通有无的知识“流域”。但在真实世界中,这几个“湖”大体上是各自独立的水域,相互之间较少流动。


当然,对司法知识体系的割裂关系也不应当做绝对化理解。在当前中国司法研究中,我们还必须要注意到如下几个新的动态。


其一,已经有学者意识到实体法和程序法隔离所带来的现实问题,因此早已经提出实体法和程序法“一体化”的构想。比如,刑法学家储怀植先生在20世纪80年代就提出了“刑事一体化”的构想,并得到了刑法学界和刑事诉讼法学界的积极响应。以及近年来,在部分中国法学院校中,实体法学者已经尝试和诉讼法学者一起开设课程,把案件、人、程序和组织放在一个课程体系里讲授和讨论。


其二,近年来,有越来越多的部门法学者注意到事实研究的重要性,开始努力推进规范研究和事实研究的结合,以促成法律规范知识体系和法律事实知识体系的融合发展。比如,在实体法领域,刑法学者白建军对判决书做了大量的实证研究,以此去分析规范刑法学的问题。再如,民法学者蔡立东和刘国栋通过对六十余万份的裁判文书进行实证研究,分析夫妻共同债务认定的裁判逻辑和立法建议。在程序法领域,刑事诉讼法学者陈瑞华、左卫民、林喜芬、王禄生等,民事诉讼法学者王亚新等,也就程序规范和程序实践做了大量的实证研究,以此来推动诉讼制度的优化。


其三,一批“社科法学”的研究者,基于事实研究,反思现有法律规范体系的运作,努力去联通事实与规范。具体的例子包括苏力对基层司法制度的研究、侯猛对最高法院的研究、贺欣对法院与政府关系的研究、唐应茂对“执行难”和裁判文书上网率的研究、程金华对民间借贷利率规则和检察人员分类管理改革的研究,等等。


其四,同样值得关注的是“司法学”对司法研究知识体系的新主张。崔永东认为,司法学是“探讨司法理念、司法制度和司法实践的学问”,与诉讼法学相比,司法学不仅关注国家制定的程序法还关注民间司法,不仅关注国家司法层面的“诉讼”还关注社会层面的“争讼”,不仅关注当今的诉讼制度还关注诉讼法传统。从中可以看出,主张建设司法学的学者也在努力推进规范和事实结合的司法研究知识体系。


但是,尽管有上述诸多司法研究知识体系“一体化”的学术努力,仍未能改变关于司法体系运行的知识体系在整体上是割裂的,彼此是没有“江”所联系的“湖”。事实上,司法研究知识的割裂只是整个法学研究知识体系割裂的一个缩影。



两种法律“科学化”及其后果


那么,是什么原因造成了上述司法研究知识体系的割裂局面?笔者认为,根源在于人类历史上先后出现的两种不同的法律“科学化”发展:法律的内部科学化和法律的外部科学化。这两种法律的发展在不同的方向上主张法律体系的科学化,造就了各自的法学知识体系,并塑造了彼此之间割裂的局面。


法律的“科学化”以及相应地把法学研究称为“法律科学”,有长久的历史渊源。回顾历史,我们大致可以看到如下几个重要的时间节点:古罗马时期、12世纪和19世纪。作为一门“科学”的法学研究,在古罗马时期已有雏形,是当时的法学家对法律所作的阐释和研究所形成的一套关于法律的系统知识,是古罗马人对西方文明的重要贡献,直接影响了后来西方的法律体系建设和法学研究。


其中,最直接的影响是12世纪的“罗马法复兴”。所谓的“罗马法复兴”,通俗地讲,就是欧洲的法学家“高举罗马法复兴的伟大旗帜”,以发现并诠释查士丁尼的《国法大全》为契机,采用注释的方法研究罗马法,服务于当时的市场发展需要。上述两次大规模的法律科学化,既有方法的、知识的原因,也有现实利益的驱动。


从方法上看,这两次与罗马法相关的法律科学化都是以概念演绎和逻辑推理为“科学”的基本特征,主要对散乱、残缺、不清晰的法律规范进行编撰与诠释,使其便于被理性地理解和执行。在罗马法复兴的过程中,先后诞生了著名的“注释法学派”——对罗马法的法律名词进行解释和对条文和原则进行阐释,以及后来的“评论法学派”——利用辩论推理、逻辑推理、三段论等方法对罗马法和其他法律规范体系进行整合和适应,形成更加完整的法律体系。何勤华认为,注释法学派对西欧法学兴起的最大贡献之一是“将法学从修辞学中分离出来,成为一门独立的、系统的科学”。


到了19世纪,伴随着西欧各国法典编纂和制定法的盛行,上述路径的法律科学化活动进入一个新的全兴历史时期,并同时形成了新的法律科学知识体系。其中最具有代表性的是《德国民法典》的编撰,以及与之紧密相关的是,作为法律科学最重要分支的“法教义学”的兴起。从法律制定来看,这种以概念演绎和逻辑推理为基本方法的法律科学化,聚焦法律规范的体系化——它的最高段位是德国历史法学派眼中的“科学法”。


在本文中,笔者把这种类型的法律科学化称为“内部科学化”。当然,法律体系的内部科学化不仅仅发生在大陆法系国家(尤其是德国),也还出现在普通法系国家。在19世纪末的美国,哈佛大学法学院在院长兰德尔的带领下,创建了至今影响美国法律教学、研究和适用的“案例法”——这是美国版的法律内部科学化。


法律的内部科学化形成了两个紧密相关的效果。从外部关系看,无论是德国式法教义学还是美国式案例法,都使法学研究所形成的知识与其他知识体系日益分离,并由此获得了相对于修辞学、神学、历史学、政治学等知识体系的独立性和主体性。同时,从内部关系看,法律的内部科学化使法律规范体系更加完整、清晰、严谨和实用,并形成了众多的部门法知识体系。这两个效果是相辅相成的。


没有法律规范体系的完整和严谨,法律没有办法从其他规范体系中独立出来,也就形成不了独立的法学知识体系;没有外部的独立,法律规范体系的“形式理性”很难确立,内部的子规则体系就很难发达,也就不会有对部门法进行系统、深入研究的部门法知识体系。毫无疑问,这种法律的内部科学化以及与之相关的法学知识体系,对于法律体系的实践而言,非常重要,至今都有重要意义——尤其是对于法治后发的中国而言。


但是,仅通过内部科学化形成完整的法律规范体系,也有很大的潜在问题。法律的制定和实施毕竟具有时代性和语境性。《吕氏春秋·察今》提到的“世易时移,变法宜矣”,就是说法律体系要与时俱进。以及我们经常讲,法律是一种地方性知识。


正如孟德斯鸠在《论法的精神》中所断言的那样:“为某一国人民制定的法律,应该是非常适合于该国人民的。”由于体系越是完整、清晰、严谨、实用,法律规范就可能趋向稳定——这也是法律内部科学化所积极追求的效果,就可能越是难以与时俱进,并与外部的世界脱节。德国法学者马提亚斯·耶施德特归纳了当前德国法教义学所面临的三大潜在问题,包括与其他国家(尤其指英语国家)法学研究缺乏交流的“学科地方主义”,与法学以外学科缺乏交流的“学科孤立主义”,以及在法学内部进行次级学科布局和“排座位”的“学科完整主义”。这三个“主义”充分说明了法教义学——或者法律内部科学化到顶峰之后——所存在的局限。


与上述法律内部科学化相对应,也算是对封闭自足的法律规范体系的一个重大补充,19世纪以来,还出现了另一种对法律体系及其实施进行“科学地”研究的新潮流。在研究的方法上,这种新潮流的法律研究,着重对法律体系运作进行事实观察、研究与归纳,主要目标是实现对法律体系的客观认知,以促成法律体系的因时制宜、因地制宜,是一种不同的科学观念。这种科学观念认为立法、执法和司法无法脱离外部社会现实,并相继出现了法律现实主义、法律与社会、法律与经济、批判法学、法律实证研究等知识流派。与上述基于概念演绎和逻辑推理来实现法律的内部科学化相反,这种科学化的共同特征是链接法律与外部的现实世界,是对法律规范体系的“外部科学化”。


同样,法律的外部科学化也带来了明显的效果,与内部科学化不一样的法学知识体系建设效果。外部科学化首先当然是把法律体系与社会环境联系在一起,从政治、经济、社会、文化、生活等视角去透视法律体系,让法律体系变得更加“活生生”,更富人性。外部科学化努力缩短“书本中的法律”和“行动中的法律”之间的鸿沟。这种努力与法律规范的体系化工作一样,也是重要的。


但是,由于追求法律体系与外部世界的链接,并且外部视角过于多元和多变,使从外部视角研究法律体系的知识很难是体系化的知识,甚至必然是碎片化的知识,是“片面的深刻”。碎片化的客观知识对法律体系建设和实施虽有揭示和批判作用,但很难有建设性的功能——充其量只是“打补丁式”的建设作用,没有办法做到全面地指导和引导法律规范的体系化建设。鉴于上述效果,相对于法教义学这样的内部科学化知识体系,关于法律外部科学化的知识体系长期以来是法学研究的“幽暗意识”。


从上述法律的两种科学化的路径及其效果看,我们可以理解前文提到的司法研究为何出现了对案件、人、程序和组织的三个法学知识体系:实体法的知识体系、程序法的知识体系和社科法学的知识体系。实体法和程序法两个规范性知识体系的形成是法律内部科学化的结果,它们之间的分离也是这个原因所致。而关于司法研究的社科法学知识体系的形成是法律外部科学化发展的结果,并因为强调事实研究,而与实体法/程序法的规范知识体系必然是分离的。


值得说明的是,法律的内部科学化和外部科学化也只是“理想类型”,并不排除在个别领域、个别学者那里,出现这两种科学化的融合。以及两种科学化的发展只是说明法学研究诸多知识体系形成及其分流的根源,并没有说明其继续存续的所有原因。自20世纪初,上述司法研究的三大知识体系基本形成并存续至今,除了因为科学化的不同路径所致以外,还至少有如下三个原因导致它们至今并没有融合在一起。


维持知识体系隔离的第一个重大原因是法国思想家布迪厄所分析的知识场域的生产与再生产问题。简单地说,每个知识体系都有资本和利益,一旦形成之后,就会有强大的利益驱动力促使其在自己的轨道上往前走,主要是维持各个知识体系的学术资本所有人或者团体在其中的利益。


第二个原因是路径依赖。与第一个原因相关,研究者一旦熟悉某套知识体系之后,即便没有强大的利益驱动力去维持自身所在知识体系与其他相关知识体系的隔离,也不太愿意投入新的学习成本去了解或者熟悉其他知识体系的生产方式,因此很容易导致不同但是相关的知识体系处在两条平行线上。


第三个原因,也是笔者将在后文要继续分析的是,人类至今为止的事实研究有很大的局限,没有办法提供与规范体系相匹配的知识需求,因此导致对法律的科学研究,不得不在“体系化”和“客观性”两者之间做选择和平衡,没有办法做到“完整的体系化”和“充分的客观性”的完美结合,没有办法超越“规范vs.事实”的鸿沟。至少因为上述三个原因,导致了司法研究的三个知识体系是独立存在的。



大数据实证研究超越“规范vs.事实”鸿沟的可能


那么,我们是否有可能超越“规范vs.事实”的鸿沟,推动割裂的法学知识体系的融合?本文的简短答案是,很难,但是越来越有可能。从农业文明到工业化时代,再到信息化与数据化时代,针对法律的事实研究也出现了两次飞跃,并在今天出现了新的契机。这个新契机就是利用大数据的法律实证研究有可能提供与法律的规范研究相匹配的丰富知识,实现“事实”与“规范”的融合。在下文中,笔者对法律实证研究的三种形态做简单分析,以说明事实研究的新可能。这三种实证研究的方法分别是个案的经验研究、“小数据”量化实证研究和“大数据”量化实证研究。


法律的个案研究,在学术界也通常被称为“经验研究”,主要是对法律事实的定性研究,以“深描”的方法来揭示法律体系运作的真相,向世人传递关于真实法律世界的“洞见”。通常而言,经验研究围绕一个案件、一个人、一个组织等展开深入的调查与分析,把事情的前因后果、人物的七情六欲、组织的“面子”和“里子”等说得明明白白。就事实研究而言,个案研究提供的是典型的“片面的深刻”。


虽然有时候我们会把个案的经验研究推广到类似对象,但这种“由此及彼”的推理应当是非常谨慎的,因为我们看到的只是个案。在某种意义上讲,个案经验研究的归纳方法与规范研究的演绎方法,是两个极端。前者致力追求的是个案的事实客观性(而可以忽视这种客观性是否可以适用到所有样本);反之,后者致力追求的是全体的规范普适性(而可以忽视这种普适性在某些个案那里是否也是如此)。


也因此,在“规范vs.事实”这对张力关系上,基于个案经验研究所形成的法学知识,对于法律规范体系而言,虽具有揭示性和批判性,但难有建设性。比如,苏力在青藏高原上发现当地藏人因为游牧的生产和生活方式,没有我们在城市里常见的房产等不动产资产,而是把家里最贵重的珠宝添附在一件世代相传的服饰上,因此变成了“这里没有不动产”。很显然,作为一个关于真实法律体系运作的客观知识,苏力的发现非常重要,说明了动产制度的例外和漏洞,是“片面的深刻”,但对于整个动产法律制度并无大的建构性功能。值得说明的是,个案的经验研究方法,可以说是与人类有着同样长久的历史,在农业文明的知识生产中,已经得到非常普遍的使用。


进入工业化时代,当统计学被应用于人口、经济和社会等的研究之后,针对法律体系及其运作的事实研究便进入了一个新的阶段,也就是利用一定数量的案件、人或者组织进行客观事实的研究。我们称其为法律的量化实证研究。在过去一百多年,法律的量化实证研究样本规模通常是从几十个到几万个。相对于信息化时代动不动就是几百万个样本的量化研究而言,传统的实证研究是“小数据”的量化实证研究。小数据量化实证研究的基本特点是从个案事实中提取一定维度和数量的变量,通过统计分析来发现变量之间的内在关系——关联或者因果关系,并最好说明法律事实变化的机制。这种客观或者科学的变化机制,通常被提炼成优化法律规范体系的建议。


相对于个案经验研究而言,小数据量化实证研究对客观事实的发现更具有普遍性,但是,它对客观事实的描述和分析通常没有个案研究深刻。因此,如果说个案经验研究提供了“片面的深刻”,那么小数据量化实证研究提供了“普遍的浅见”——此处的“浅见”并不是说客观事实的发现是没有价值的,而是说相对于真相的复杂性而言是肤浅的。同时,相对于法律规范研究而言,小数据量化实证研究的特点是反过来的:一方面,量化实证提供的普遍性知识是客观的,另一方面,它对客观事实所归纳的普遍性尚没有达到“体系化”的程度。


为了更加形象地描述上述三种研究方法所带来的法学知识体系的异同,图2“法学知识体系的科学性曲线”对此进行了示意。结合上文的分析,本文用“知识客观性”和“知识普遍性”两个指标来衡量法学知识的科学性。换句话说,知识越是客观的就越是科学的,越是具有普遍性的就越是科学的,最好两者兼而有之。不过,由于人类的认识能力有限,所依赖的知识探索资源有限,有时候我们不得不在知识的客观性和普遍性之间做权衡。我们在法律的事实性和规范性之间的取舍就是如此。从知识的整体科学性来讲,客观性和普遍性的权衡可以用科学性的效用曲线来表示的,就像图2中的C1、C2到Ci的曲线那样。其中,在一条效用曲线上的所有点,其科学性的总体程度是一样的,只不过在客观性和普遍性之间有了取舍。反之,如果曲线整体向右上方移动,表示知识体系的科学性在整体上升。


图2  法学知识体系的科学性曲线


在图2的C1曲线上有三个点,S1、S2到S3。笔者用它们来分别表示前文分析过的个案经验研究、小数据量化实证研究和法律规范研究所形成的知识体系。它们都在C1曲线上,意味着它们的整体科学性程度是一样的,只不过彼此想要达到的目标不一样,并对知识的客观性和普遍性有了不同的选择偏好。


对于个案经验研究而言,知识生产者提供了“片面的深刻”,相对成功地实现了法律知识的客观性,但是牺牲了普遍性;反之,对于法律规范研究所形成的知识体系,相对成功地实现了法律知识的普遍性,以帮助立法者实现法律规范的“体系化”并能科学地实践,但是却牺牲了法律知识的客观性。而小数据量化实证研究大致在两者之间,更多偏向知识的客观性而已。我们之前分析过法律实证研究的坐标体系,并区分了法教义学、非实证的实然法学、实证法学、规范社会科学、非实证的实然社会科学和实证社会科学等六种法学的研究方法。这些研究方法所获得的法学知识体系也都可以在图2中科学性曲线上找到它们相对应的位置。


从图2可以看出来,如果科学性曲线往右上方移动,即便客观性和规范性的选择偏好不变,依然可以提升法律知识体系的整体科学性。如何能够实现这一点?笔者觉得,“大数据”的法律量化实证研究提供了方向上的可能。所谓的“大数据”,在笔者看来,是因为法律数据类型和性质发生了明显变化,从传统上类型比较单一、静态的、数量相对可计算的法律文本信息、结果统计数据,转向类型繁多、动态的、数量浩瀚的法律行为信息、过程痕迹数据。正如现在大家普遍赞同的那样,大数据具备“4V”(Volume,Velocity,Variety,Value)特征。相对于小数据而言,大数据发生了三个明显的变化:数据数量上从少量变成海量,形态上从静态变成动态,性质上从单维度/少维度变成多维度。


由于信息数量和质量的革命性变化,大数据法律量化研究带来了法学知识生产的质的飞跃。白建军总结了大数据研究对法学研究的影响:第一,只要抽样过程符合随机性要求,样本越大,抽样误差越小,由此所得结论偏离现实世界的可能性越小;第二,样本越大,所含信息、类型就越丰富,所研究的对象就能以更多的方式展现自己;第三,样本越大,可供选择的分析工具也就越多,其结论也越可信。用上文的概念讲,大数据的量化实证研究不仅仅可以提供针对法律事实的“洞见”,而且可以是具有普遍性的“洞见”,不但提升了事实研究的客观性,而且也极大地提升了客观事实发现的普遍性——以至于接近对整体的深度分析,与法律规范所要求的整体性相当。


再看图2,大数据法律实证研究与个案经验研究、小数据量化实证研究和法律规范的研究,不再是在同一条科学性效用曲线上,而是整体往右上方移动了科学性曲线。并且,随着大数据研究的质量提升,科学性效用曲线就可能不断往右上方移动——也就是从C1到Ci的移动。如果说肇始于农业文明的个案经验研究所提供的知识体系是“个人之洞见”,滥觞于工业化时代的小数据量化实证研究提供的是“众人之常见”,兴起于信息化时代的大数据量化法律研究所提供的知识体系可能是“神之见”,换句话说,无限接近于真实世界。


基于上述分析,我们可以在方法论上确信:当基于大数据方法进行的法学研究所提供的知识体系无限把客观性和普遍性进行融合的时候,法学知识体系的科学性就会提升到从所未有的历史高度。相应地,在人类历史上困扰已久的“定性vs.定量”的方法之争也就自然地消失,“规范vs.事实”的鸿沟也就接近被超越。利用法律的事实研究对法律规范体系进行“议论”也就没有“违和感”。当然,前文第一部分提到了司法研究的三个知识体系的割裂,也会逐步消失。这样的话,说从古罗马以来的法律科学化的两个方向可能就会出现融合。从研究方法和知识体系的生产来说,我们也就实现了法律和其他规范体系、法学诸多知识体系“分久必合”的历史性发展。


当然,在目前我们还只是在方法论上可以如此确信,在具体的操作和实践中,我们离对“规范vs.事实”二元对立的超越,还有很大的距离和努力空间。已有不少学者指出“法律大数据研究”的现实“短板”,甚至是知识陷阱,值得认真对待。



“分久必合”:建构“社科法教义学”的知识生产新模式


在一定意义上,法学自诞生以来,便一直走在不断“科学化”的路上:在推动法律规范体系科学化以有效规范社会生活的同时,造就了法学知识体系自身的科学化。法律规范体系和法学知识体系的科学化有两种趋向:一个是以“体系化”为核心的内部科学化,另一个是以“客观性”为核心的外部科学化。应该说,法律规范体系和法学知识体系的内部科学化是法律/法学历史的主旋律,其目的是“分”,把法律从其他规范体系区分出来,把法学从其他学科独立出来。如果从主持罗马帝国法典编撰的查士丁尼皇帝开始计算,这个“分”的历史已经持续了2500多年,并到近代《德国民法典》和德国法教义学知识体系的形成达到历史的顶峰。应该说,这个“分”的悠久历史、内部科学化的持续努力,有其十足的正当性和积极性,也是法律之所以为法律、法学之所以为法学的知识根基。


但是,物极必反。持续的内部科学化——在一定程度上——造成了法律规范体系和法学知识体系与社会生活的脱离。也因之,在同块硬币的反面,作为次旋律的法律/法学外部科学化的驱动力在过去一个世纪以来变得更加明显。法律规范体系和法学知识体系的“规范vs.事实”的二元张力也变得更加明显。但是,危中有机。对法律规范体系的事实研究,经过从农业文明到工业化时代的慢慢演化,进入新世纪以后,引来了信息化时代的重大新契机,也就是利用大数据对法律事实进行量化实证研究,在方法论上提供了弥补“规范vs.事实”鸿沟的可能,并提供了法律与其他规范体系、法学与其他学科知识体系再度整“合”的新机会。正如《三国演义》在开篇所言,合久必分,分久必合。当然,新一轮的规范合体和知识融合,是在科学的分立基础上的,是更高位阶上的整合和融合。


不过,对于法律规范体系和法学知识体系的“分久必合”,我们现在看到的仅是方法论上的可能性。要把可能性变成现实性,我们还必须解决进一步的问题:如何对我们当前的——工业化时代以来一直主导的——法律知识生产与再生产的系统进行升级再造,以适应信息化时代的需求?很显然,这是一个大问题。已经有部分学者对此进行了思考,其核心是系统思考法律实证研究在大数据和人工智能时代的新价值和新实践。


在已有的思考中,张永健新近提出的“社科民法释义学”概念极具包容性和启发性。他认为,所谓的“社科民法释义学”,就是将社会科学方法与法释义学的论证框架相结合,来分析民法的问题。张永健的“法释义学”应该是法教义学的另一种说法。我们不妨可以把这个概念放大一点,用“社科法教义学”来指代我们在信息化时代利用大数据法律实证研究来统一内部科学化和外部科学化、超越“规范vs.事实”知识鸿沟的新方法路径。


在“社科法教义学”这个框架之下,未来的法学研究不再生产明显隔离的知识体系,而是努力通过“全景透视”的方法来实现相关知识的互补与整合。以开头的司法研究为例,面对案件、人、程序和组织的诸多要素,实体法研究与程序法研究、规范研究与事实研究应当是一体推进的,把知识的“湖”通过“江”联系在一起,形成知识体系的“江湖”。或许在不久的将来,法律规范体系内部的实体法与程序法分离、民法/行政法/刑法之间的部门法分离不再那么明显。相应地,法律的教学、人才培养和学术研究的整个体系也随之发生根本性的变化,形成一种符合“社科法教义学”的知识生产新模式。这个新模式目前还没有到来,但是我们已经隐隐约约地看到了曙光。



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