学术| 屈茂辉:土地经营权全部债权说驳议

法学学术前沿 2020-11-23 08:57

民法典视野下土地经营权全部债权说驳议



作者:

屈茂辉,湖南大学法学院教授,法学博士,博士生导师。

来源:

《当代法学》2020年第 6 期。本文已获授权,注释已略,建议阅读原刊。



摘要: 

土地经营权的定位与定性是“三权分置”农地新型权利体系最重要的一环,但目前立法并未对其作出准确界定。部分学者认为,土地经营权只能是债权,否定物权性土地经营权的存在。实则土地经营权全部债权说难以经受权利体系逻辑的考验,无法建构科学的“三权分置”农地权利体系。若土地经营权仅能为债权,《民法典》与《农村土地承包法》所建构的“三权分置”权利体系无法体现较“两权分离”的进步性,而且还使得“三权分置”权利体系逻辑不自洽。同时,土地经营权全部债权说并未理顺“三权分置”的内在机理,而且其曲解了物权性土地经营权对集体土地所有权、土地承包经营权的影响,以至于其对物权性土地经营权的批判存在逻辑谬误。“三权分置”体系中的土地经营权本质是外延不确定的财产权概念,根据其流转方式,其既可以是债权性权利,亦可以是物权性权利,不可能全是债权性权利。


关键词:

三权分置 土地经营权 民法典 物权 债权



引  言


正如众多学者所指出的那样,土地经营权是一个法学专家之外的专家学者首先提出,中央政策明确肯定,然后在立法上反映的制度性概念。该概念首见于2014年的“中央一号文件”,“在落实农村土地集体所有权的基础上,稳定农户承包权、放活土地经营权”。《民法典》与《农村土地承包法》(2018年)从不同角度设计了土地经营权制度,但均未对土地经营权的法律性质作出明确界定,而法学界关于“三权分置”中土地经营权定性的学说歧见频现。


按照目前规范的定义,土地经营权是民事主体与土地承包经营权人订立流转合同设立,或以招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地并与集体土地所有权人签订承包合同而设立,对约定土地享有的占有、使用、收益的权利。法学界关于土地经营权定性的学说主要有兼具物权说与全部债权说。全部债权说的观点又可分为两种,第一种观点即债权符合说,认为土地经营权是依出租(转包)合同而产生的债权,土地承包方与受让方通过合同约定权利义务,其对抗性、转让性、存续期限等符合债权特征。第二种观点为物权化债权说,认为土地经营权本质上属于实行物权保护的债权。兼具物权说认为,存在基于土地承包经营权而设定的物权性土地经营权,其本质是一种“次级用益物权”,该权利人享有对流转土地使用、收益和有限处分权能。虽然关于土地经营权的性质争议较大,但是两种学说皆认为存在债权性的土地经营权,只是对于土地经营权是否存在物权性权利争议颇大。


客观而论,上述种种观点都只是学者间通过学术论文予以阐发的,缺乏争鸣性质的对话式讨论,自说自话的状态无助于对土地经营权法律性质的厘定。在《民法典各分编(草案)》对外征求意见之后,以单平基教授为代表的学者极力主张并试图证成土地经营权全部债权说,否定其物权性,其认为物权性土地经营权不符合他物权的“所有权—他物权”生成逻辑,无法理基础;若土地经营权兼具物权性甚至会造成土地承包经营权虚化与集体土地所有权的虚置,形成权利的过度“堆叠”,进而引发行使困难;而只有土地经营权定性为债权才能满足“三权分置”改革目的与现实农地权利的需求。基于民法典视野,笔者对单平基教授等所持的全部债权说不敢苟同,提出商榷,以期有助于准确理解适用《民法典》的相关制度以及农村土地制度改革深化目标的实现。


一、土地经营权全部债权说无法建构科学的

“三权分置”农地权利体系


改革开放后,安徽小岗村包产到户的成功实践与推广,促进了农村土地承包经营权制度的建立,助推了集体土地所有权与承包经营权“两权分离”农地权利体系的立法。“三权分置”是中共中央在我国农村农业面临经济社会发展的时代转变而做出的深化农村土地制度改革的重要制度创新。若将土地经营权定性为债权,则土地经营权实为受让人通过出租方式从土地承包经营权人处取得的债权性农地使用权,此种意义上的土地权利在原“两权分离”的权利体系已经存在,诚如学者所言,“那么三权分置的创新意义只剩下可怜的赋予新名称”。更重要的是,“三权分置”是在“两权分离”基础上进行的重大改革创新,故“三权分置”体系必然较之“两权分离”体系具有进步性,且“三权分置”体系自身亦必然具有逻辑自洽性。可是,土地经营权全部债权说使得新的农地权利体系难以体现这些特性。


(一)土地经营权全部债权说无法体现“三权分置”体系的进步性


《民法典》与《农村土地承包法》(2018年)虽未对土地经营权进行定性,但已经描绘出了“三权分置”农地权利体系,通过其与“两权分离”体系对比,便可窥探到“三权分置”到底需要一个什么样的土地经营权。


“两权分离”体系下,集体土地所有权人可以通过两种方式设立土地承包经营权,一是通过农村集体经济组织内部的家庭承包;二是通过其他方式承包,亦称之非家庭承包,即对不宜采取家庭承包方式的“四荒”土地,采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。在原有的制度框架下,通过家庭承包方式取得的承包经营权,可通过转让、互换、出租、转包或者其他方式流转;通过其他方式承包取得的承包经营权,可通过转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。出租与转包方式不改变原有的土地承包关系,皆为债权式流转土地承包经营权;转让与互换方式流转改变了原有的土地承包关系,其属于物权式流转土地承包经营权。抵押方式流转则因在抵押权实现时发生土地承包经营权物权转移,故其必然是物权式流转方式;入股方式流转是“其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权,入股组成股份公司或者合作社等,从事农业生产经营”,其实质是将权利人享有的土地承包经营权———财产权让渡到农业企业或者合作社以换取股权,该方式亦为物权式流转。根据承包或流转行为产生的权利性质差别,“两权分离”农地权利体系如图一所示:


*“两权分离”农地权利体系示意图


通过规范对比可知,“三权分置”权利体系主要是在“两权分离”体系基础上修正原土地承包经营权制度的设计,并新建了土地经营权制度。


以土地承包经营权制度设计来说,“两权分离”权利体系下土地承包经营权可以通过家庭承包方式取得,亦可以通过招标、拍卖、公开协商等其他方式承包取得;而“三权分置”权利体系下,以其他方式承包农村土地的承包方不能再取得土地承包经营权,而是取得土地经营权。不仅不同的承包方式取得的权利名称进行了修改,土地承包经营权可转让的主体范围亦发生了变化。“两权分离”权利体系下,承包方“经发包方同意,可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”;而“三权分置”体系中,承包方在承包期内,仅能“将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户”。


“三权分置”体系合理设计了土地经营权的承包与流转等制度。作为“三权”的新权利,土地经营权设立可通过两种方式,一是通过其他方式承包农地而设立,二是土地承包经营权人可通过出租(转包)、入股或者其他方式流转而设立。土地经营权人流转其权利的方式依据土地经营权设立方式差异而不同,若为以其他方式承包设立的土地经营权,则可通过出租、入股、抵押或者其他方式流转;若为土地承包经营权人流转而设立的土地经营权,则依据设立时的流转方式可采取不同的再流转方式。


由于立法未予以界定和规范太过宽泛,为确保根据《民法典》《农村土地承包法》(2018年)而描绘“三权分置”农地权利体系的客观性,笔者对其中个别内容不作价值判断。其一,对于土地经营权是否仅能为债权或者兼具物权暂不进行价值评判;其二,土地承包经营权流转设立的土地经营权再流转不纳入本体系。故此,“三权分置”农地权利体系示意图如图二所示:


*“三权分置”农地权利体系示意图


注:图中所示虚线框内的土地经营权为法律未明确且学界争议而暂不确定其性质的土地经营权



通过“三权”与“两权”农地权利体系的对比可知,如若土地经营权不能兼具物权性,则通过《民法典》与《农村土地承包法》(2018年)建立的农地权利体系较之以前的体系而言,非但不能体现“三权分置”改革的进步性,甚至在一些方面较之以前还有退步之虞。


从所有权上可设定的权利来看,若土地经营权仅能为债权,则集体土地所有权就更加不像所有权了。“两权”体系下集体土地所有权人通过其他方式承包可以设立物权性质的土地承包经营权,而现在只能设立债权性土地经营权。很明显,相比“两权”时期,集体土地所有权设立土地承包经营权的通道被关闭了一条,在无替代通道的情况下,集体土地所有权权能将被严重消解。从农村实际看,其他方式承包的客体主要是不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村“四荒”土地,“四荒”土地本属于集体经济组织成员不愿耕种或难以开发的土地,需要外部资本的进入以提高土地的利用效率;但若其通过招标、拍卖、公开协商等方式承包土地而获得的权利仅仅是债权,即便其能取得权证,可想而知,其权利的稳定性、流通性、融资便利性均会打上折扣,外部资本进入的积极性均会受到影响,其后果只能是“四荒”土地开发的延缓或者停滞。


从土地承包经营权来说,全部债权说亦不利于农户财产权的实现。“两权分离”时期,土地承包经营权人有权可以视条件(如高交易对价)转让其物权性的权利给本集体经济组织外的成员;“三权分置”时期,土地承包经营权转让的受让方仅能是本集体经济组织内的成员,而如果仅有债权性质的土地经营权,则相当于关闭了土地承包经营权人将其物权性权利转予本集体经济组织外主体的通道,不仅不利于集体经济组织外的种养大户发挥其资本、技术等各方面的优势发展现代化农业,而且实质上剥夺了土地承包经营权主体的选择权,损害了农户的财产权。狭隘的选择权不仅不能保障农户利益,反而使农户的财产权———土地承包经营权价值降低,与中央“三权分置”改革适应农业发展市场化方向的目标背道而驰。


通过“两权分离”与“三权分置”的权利体系对比可知,土地经营权全部债权说连权利体系的外观上都不能满足“三权分置”的进步性,如果土地经营权仅仅是债权,那么新的修法可以说是一种立法倒退。这怎么可能呢?债权说学者声言债权性质的土地经营权更契合农地权利体系结构,实则是仅仅用“基于合同享有的权利即为债权”的简单逻辑进行生搬硬套,没有结合到整个农地权利体系进行系统全面考虑,未对农地权利体系的变化进行对比和深入探究,以至于陷入自说自话的困境之中。现行法律虽未对土地经营权定性,但新的农地权利体系客观上是延续着原来的土地承包经营权制度安排并结合新时代的市场经济合理调整。换言之,土地经营权全部债权说根本没有反映“三权分置”农地权利体系的进步性要求。


(二)土地经营权全部债权说使“三权分置”农地权利体系逻辑不自洽


“三权分置”权利体系既然是体系,必然是具有一定逻辑的系统构成,体系的形式合理性能有效避免法律体系内部的冲突与矛盾。故而,“三权分置”权利体系不仅需要体现其较“两权分离”体系的进步性,还要保障其体系内逻辑自洽。但若依据土地经营权全部债权说,则明显易见该学说下的“三权分置”权利体系存在诸多逻辑问题,难以构成合理的、符合逻辑的权利体系。


“三权分置”体系下土地承包经营权人可以通过入股流转土地经营权。就法律本质而言,土地承包经营权人以土地经营权入股虽然在法律名称上不同于“两权分离”时以土地承包经营权入股,其实质并无差异,均是土地承包经营权人将自己承包的土地交由入股的企业占有、使用、收益,而自己享有对入股企业的股权。所不同者,在“两权分离”框架下,入股企业享有的对耕地、林地、草地等占有、使用、收益的权利,法律上称之为土地承包经营权;而在“三权分置”框架下,该权利法律上称之为土地经营权。依照全部债权说,入股企业依据《农村土地承包经营权流转管理办法》凭入股取得的土地经营权并未改变原有土地承包经营权关系,且“股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户”,因此具有“暂时性”“相对性”“短期性”和“意思自治”等债权性权利特征,法律效果类似于转包、出租,因而入股产生的土地经营权为债权属性。很明显,这是一种具有历史局限性的解读。农业部2005年制定《农村土地承包经营权流转管理办法》时,家庭承包方式取得的土地承包经营权入股流转并未纳入法律层级的规范,该规章当时主要考虑的是自愿联合从事农业合作生产经营的股份合作企业形式,故该规章中家庭承包方式取得的土地承包经营权入股不能用于解释《民法典》与《农村土地承包法》(2018年)中土地承包经营权人以土地经营权入股。在“三权分置”体系下,土地承包经营权人以土地经营权流转入股的对象主要为农业企业与农民合作社。无论是作为农业企业的营利法人还是作为农民合作社的特别法人,其都是具有独立财产权的法人。因此,土地承包经营权人流转土地经营权入股,无论是在农业企业中“享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等”的权利,或者是在农民专业合作社中享有成员权,其实质都是土地承包经营权人通过设立权利将其财产权———土地经营权转移至独立经营的实体而交易换取其股份的过程,其财产权转至法人进行支配性享有,成为具有独立处分权的法人财产权利。《农民专业合作社法》甚至明确规定,成员出资不得以对该社或者其他成员的债权充抵出资,又怎么可能成员能够以对自身设立请求权性质的债权出资。这就是说,若土地经营权全部为债权,则土地承包经营权人入股流转土地经营权的债权性必然与《公司法》《农民专业合作社法》中的法人财产权的特征相冲突,造成其逻辑不圆满,规范之间自相矛盾。


另一方面,在“三权分置”体系下,以其他方式承包产生的土地经营权,可以通过抵押、入股方式流转。从法解释学的角度来说,在同一部法律中同一法律名词的解释应当相同,故而其他方式承包设立的土地经营权入股流转中的“入股”应与土地承包经营权人以设立土地经营权方式流转入股同义,故此,“三权分置”体系下的以其他方式承包的“土地经营权入股流转”,与“两权分离”体系中以其他方式承包的“土地承包经营权入股流转”本质上应具有一致性,其入股流转的客体——土地经营权亦应为具有对世性、处分权能的物权性权利。为体现逻辑自洽,不仅入股方式流转应当属于物权式流转,抵押方式流转亦是如此。若依据土地经营权全部债权说,则以其他方式承包设立及其流转土地经营权必然存在两个自相矛盾之处:一是以其他方式承包设立的土地经营权既然为债权,则债权成为抵押权的客体明显违反物权法定原则;二是入股与抵押流转的客体为具有支配权性质的物权性权利,而作为其产生基础的土地经营权却是债权性权利,这显然违背基本法理。


更为突出的问题是,土地经营权中的一个重要类型是“以其他方式承包”而取得的,在“两权分离”体系下即为土地承包经营权,毫无疑义在现有的法律体系中属于物权——用益物权。仔细比较“三权分置”体系与“两权分离”体系下的法律条文可知,条款变化的部分仅为以这种承包方式取得的权利名称。基于同样的法律行为,怎么可能产生的权利就性质迥异呢?承认这种天壤之别的差异,无论如何在逻辑上是说不过去的。


申言之,只有承认物权性土地经营权的存在,才能消除上述逻辑矛盾,实现权利体系上的逻辑自洽。

 

二、土地经营权全部债权说存在制度构造上的理论谬误


土地经营权全部债权说认为,物权性土地经营权在法理上无法“经受私法关于他物权生成逻辑”的验证,无法回答“在他物权上如何生成性质及内容相冲突的他物权”。进而认为,派生于土地承包经营权的用益物权使土地承包经营权“准物权化”,存在集体土地所有权虚置的风险,并可能架空土地承包经营权,危及土地承包经营权关系的长期稳定,多种权利并存会形成权利“堆叠”困境,极易引起农地权利体系的混乱。


在笔者看来,上述观点谬误不浅。诚然,权利的产生必然要遵从法理的逻辑,但土地经营权全部债权说仅仅是硬套“所有权—用益物权”的权利逻辑,没有对土地经营权、土地承包经营权进行细致的内涵、历史分析,没有理顺“三权分置”的内在机理,误解土地经营权对所有权和土地承包经营权的影响,导致其结论之谬误。物权性质的土地经营权从权利的生成逻辑上来说有坚实的法理基础和历史基础,且物权性土地经营权的产生不仅不会造成集体土地所有权与土地承包经营权的虚置,而且在一定程度上对集体土地所有权产生积极效应,能够促进土地承包经营权权利内容的实现;物权性土地经营权的存在捋清了权利设计背后的利益保护和市场遵循,有助于建立权利清晰的农地权利体系。


(一)土地经营权全部债权说未理顺“三权分置”的内在机理


在土地承包经营权上设立物权性土地经营权,该土地经营权的法律本质是一种次级土地承包经营权,是在土地承包经营权上设立的定限权利。债权说学者质疑若土地经营权为他物权,不能在他物权——土地承包经营权——之上设立一个相冲突的他物权。那么,问题的关键是,物权性土地经营权是否与土地承包经营权构成一个相冲突的两个母—子权利。实际上,孙宪忠、蔡立东等学者已对物权性土地经营权的生成逻辑进行了正面充分的论证。笔者深以为然,我们完全可以从“三权”的概念生成史来论证在土地承包经营权上设置物权性土地经营权的正当性。要弄清土地经营权的法权逻辑,必然要厘清“三权”中的另外“两权”。萨维尼认为,“民族的共同意识乃是法律的特定居所”,集体土地所有权、土地承包经营权便是我国法律中具有本国特色、与本国历史紧紧相连的权利。


所有权是“对于物之使用价值和交换价值全面支配的物权”,本应是完全物权,但事实上我国的集体土地所有权与所有权的权能并不完全匹配,无论集体经济组织是否健全,不可否认的是,集体土地所有权本质上为集体经济组织成员集体所有,集体经济组织成员通过村民会议拟定仅能向本集体成员分配的土地承包经营权配置方案。不仅集体土地所有权人不具有买卖土地所有权的权利,其在自己的土地上为成员外主体设立他物权——如宅基地使用权、集体经营性建设用地使用权、土地承包经营权等权利亦受到严格的限制。可见,集体土地所有权实质上是一种处分权能受到国家严格限制的所有权,而非传统意义上的完全物权。


土地承包经营权亦是适应此种集体土地所有制下另一个中国特色权利类型。与传统民法上的用益物权相比较,可以发现,土地承包经营权与传统民法上的用益物权的权能与内涵均存在很大差异。土地承包经营权,无论是承包亦或转让取得,其权利主体仅能为该集体经济组织成员。从另一角度说,土地承包经营权的主体限制是农地使用权初次分配的“垄断”,集体土地所有权人将其土地的部分所有权人利益通过土地承包经营权中具有成员权性质的土地承包权移转给集体经济组织中的成员。也就是说,土地承包经营权是一种具有身份限制的中国特色的用益物权。为何当年“两权分离”改革时未选择无身份限制的农地使用权,而是选择了具有身份限制的土地承包经营权作为农地所有权上设立的土地使用权性质的用益物权?若仅根据法理和市场化改革需求,根本无需创设土地承包经营权这样一种具有身份限制的物权,直接创设用益物权性质的农地使用权在市场之间流转更为有效。原因可能有二:一是联产承包责任制是农民改革的创造,具有广泛的社会接受度;二是农村土地的社会保障功能居于十分突出的地位,限制主体即限制了土地承包经营权的取得与流转的交易方,而资本若要进入必然通过土地承包经营权人以提供社会保障作为对价而取得土地使用权,此可防止资本大量进入的同时破坏农村的稳定。


不难看出,集体土地所有权是具有限制的所有权,而土地承包经营权是暗含部分作为所有权人成员固有利益的特殊用益物权。集体土地所有权、土地承包经营权是中国特色的农地所有权与用益物权,而物权性土地经营权则完全是为了适应市场而立法确定的“标准”用益物权。从权能的相似性来说,没有主体限制的物权性土地经营权更像是建设用地使用权这种标准的用益物权。土地承包经营权制度建立对应的是农地权利改革与农民的社会保障,而物权性土地经营权制度建立对应的是农业生产现代化、市场化需求,其实质就是破除了主体限制的、标准的农地使用权。“所有权—用益物权”的权利构架是为了适应日趋复杂的市场经济,而“集体土地所有权—土地承包经营权”则是限定性地(保障农村土地权利稳定情况下)适应市场经济的发展,“集体土地所有权—土地经营权”才是符合“所有权—用益物权”范式的大陆法系标准所有权—使用权构架。“集体土地所有权—土地承包经营权—物权性土地经营权”的“三权分置”结构是基于我国农村历史实际情况,并为适应市场经济的需要而形成的权利构架。这恐怕也是孙宪忠等学者之所以不断论说土地承包经营权不同于一般用益物权的原因。物权性土地经营权才是一种标准的具有土地占有、使用、收益权能而无身份限制的用益物权,土地承包经营权则是暗含了我国农地实情的“高级用益物权”。因此,“三权分置”中的农地流转权利体系可描述为“集体土地所有权(限制性所有权)—土地承包经营权(高级用益物权)—物权性土地经营权(一般用益物权)”。土地经营权全部债权说显然没有体系化思考土地经营权形成的历史和现实背景,僵化地理解“所有权—用益物权”权利模式,没有切实理清用益物权人在权利期限内可以再次将自己享有的对于客体的占有、使用、收益权能让渡给其他人而设立“次级用益物权”的法理,从而担心出现权利“堆叠”困境,或者“人为地将农地法律关系复杂化”。回过头来说,物权性土地经营权是应对我国农村农业市场化需求而进行的制度改革,这样既保护农村集体经济组织农户的利益,又能适应农业市场化的需要,机理清楚,机制明确。


(二)土地经营权全部债权说曲解了土地经营权对“两权”的影响


1.物权性土地经营权无碍且有益于集体土地所有权


土地经营权全部债权说认为,土地经营权若界定为派生于土地承包经营权的用益物权,会使土地承包经营权“准所有权化”,进而使土地所有权人失去对农地占有、使用、收益、处分等权能,集体土地所有权将被虚置。债权说学者执着地认为可分离用益物权的土地承包经营权会“准所有权化”,实际上就是固守“自物权是他物权之母权基础,他物权通常派生于自物权”的物权逻辑,若土地经营权为物权,则土地承包经营权就为“准所有权”。但全部债权说未注意到,物权性土地经营权的权能无论其是否从土地承包经营权中独立出来,其都是限制在土地承包经营权权能之内的。


家庭承包方式下的土地经营权是建立在土地承包经营权权限内的权利。这种模式下的土地经营权,在流转期限上小于或者等于土地承包经营权的期限;在土地用途上亦在土地承包经营权范围内。土地承包经营权人是否设立物权性土地经营权并不影响所有权人的权利,因为土地承包经营权权能在其范围内可以对抗集体土地所有权,其权能范围外不可对抗集体土地所有权,有无物权性土地经营权并不改变这一所有权定限。集体经济组织的发包权利、监督权利和制止损害的权利并没有受到土地承包经营权分离出物权性土地经营权这一行为的影响,而且土地承包经营权人设立土地经营权是其生产经营的自主行为,集体经济组织对该行为的不干预是尊重承包方的生产经营自主权的义务。与此同时,物权性土地经营权人基于其发展会主动完成农业生产规模化及产销所需的农业基础设施,其改善农业基础设施的行为代为履行了本属于集体经济组织的农业基础设施建设义务。从另一方面看,土地经营权法律关系的主体是土地承包经营权人和土地经营权人,集体经济组织仅是土地经营权流转的备案管理者,自然难以与“所有权虚置”挂上钩。


而在以“其他方式承包”取得的土地经营权模式下,集体经济组织通过招标、拍卖、公开协商等方式,在土地所有权上直接设立用益物权———土地经营权,自然不存在土地承包经营权“准所有权化”的问题。


所以,物权性土地经营权是农业生产规模化、市场化背景下农村土地所有权实现的有效方式,并不会产生使所有权虚置的现象。如果说现实中有的地方存在集体土地所有权虚置的现象,原因多样,不一定是物权性土地经营权造成的。


2.物权性质的土地经营权能够助力土地承包经营权的权能实现


土地经营权全部债权说认为,将用益物权属性的土地经营权从土地承包经营权中分离,可能会架空土地承包经营权,危及土地承包经营权关系的长期稳定。这种观点也是经不起推敲的。在这些学者看来,土地承包经营权最重要的权能是为了对承包的土地予以经营。实则不然。权利的核心要素是利益,土地承包经营权最重要的权能是实现农民在其上的财产权利益,理论和现实都充分昭示着,为了实现其利益,土地承包经营权人可以自己对土地进行占有、使用、收益即所谓的经营以获取利益,也可以将土地交由他人占有、使用、收益而自己获得相应的对价(利益),而不必一定要自己对土地进行耕作等劳动直接获取土地的孳息(收益)。


家庭承包方式下,物权性土地经营权从土地承包经营权中分离,是土地承包经营权中农地使用权利的二次分置,更是通过对价的方式将土地所有权所赋予土地承包经营权带有利益分配的权能予以实现。物权性土地经营权是派生于土地承包经营权的用益物权,土地经营权的存在促进了土地承包经营权更高效率地处分,虽其设立使土地承包经营权转变为“定限土地承包经营权”,但作为这种限制产生的相应对价则是土地承包经营权人的利益,是对其权能受限的“补偿”。物权性土地经营权与土地承包经营权二者权利并非冲突的关系,并不会出现权利内容的堆叠,亦不会出现“两权利相角、一权虚置”的局面。从权利的实现角度说,土地承包经营权是权利人重要的财产权,其重要的功能是实现其财产的收益,而物权性土地经营权一方面提供了多元化的“产品”以促进市场交易,另一方面物权性土地经营权较债权性土地经营权稳定,其权能更为丰富,因此其交易的对价会提升,利益将有所增加,从而有力地促进土地承包经营权利益的实现。同时,土地承包经营权的功能之一是为集体经济组织中的农民提供社会保障,那么当物权性土地经营权流转的价格增高,提高了农民的收益,也就增强了农民的社会保障力度,那又何谈“影响到土地承包经营权人将其权利流转的积极性”,甚至“危及农村承包经营制度长久不变的方针,乃至整个农村社会的稳定”。更何况,对于是否设立物权性质的土地经营权是土地承包经营权人的一项选择,必须遵循意思自治原则,仅是增加了一个可选择项。不仅设立何种性质的土地经营权是土地承包经营权人的选择,而且其在土地流转合同中约定出让的年限、用途等皆属于土地承包经营权人可选择的权利。物权性土地经营权的制度性存在,增加了土地承包经营权人流转农地的方式,促进了土地承包经营权更高效率的处分,且可以获得更高对价,是土地承包经营权人权利实现的有效途径,根本不可能出现土地承包经营权的所谓“架空”问题。


三、土地经营权是外延不确定的财产权


关于中央“三权分置”政策及其之后的相关立法中的土地经营权,法律性质上到底属于是债权还是物权,不能拘泥于纯粹的字面解释或者理论逻辑,而应立足于社会实践,在此基础上才能得出正确的结论。从“三权分置”改革的目的来看,土地经营权制度的产生是农村农业市场化变革的立法回应,应当有利于农业生产的规模化、集约化、市场化,解决市场对农地权利的稳定性、农地权利的流通性及其融资便利性要求。若土地经营权仅为债权,该权利便难以满足市场对稳定性农地权利的需求,亦不能满足市场对农地权利的流通性、融资便利性的需求。从《民法典》与《农村土地承包法》(2018年)确定的“三权分置”农地权利体系来看,土地经营权既可以是土地承包经营权人通过出租(转包)等方式而形成的债权性权利,也可以是土地承包经营权人为他人设立的物权性权利,还可以集体土地所有权人以招标、拍卖、公开协商等其他方式设立的物权性权利。土地经营权是着眼于农民社会保障的基准上适应农业市场化改革而设立的权利,有意愿设立土地经营权的农户,完全可以依据自己独立的意思设立物权性或者债权性的土地经营权。申言之,“三权分置”框架下的土地经营权既非全部的物权,也非全部的债权。


换个角度看,土地经营权本就像土地使用权、法人财产权等法律概念一样,属于外延不确定的法律概念。尤其应当指出的是,经营权是“对生产资料的占有、使用和支配的权利”,在我国特指全民所有制企业所享有的权利。所有权人可以自己享有经营权,非所有权人经所有权人的授权也可以享有经营权。因此,经营权概念的外延也具有不确定性。受经营权概念启发和影响的土地经营权,其外延的不确定性也就顺理成章了。


也许正是实践的丰富多样性,《民法典》并没有直接规定何种方式形成的土地经营权是物权性权利、何种方式形成的土地经营权是债权性权利,而只是将涉及土地经营权的规范纳入到物权编土地承包经营权一章中。特别值得指出的是,土地经营权的法律性质与其期限是没有关系的,绝不可以《民法典》第341条为依据而认为5年期以上的土地经营权为物权,5年期以下的土地经营权为债权。同时,基于农村土地流转市场基本上处于范围较小的“熟人社会”,土地经营权流转应当从合同生效时发生效力,土地经营权当事人愿意申请不动产登记的,登记的效力乃对抗效力。即使以租赁方式设立的土地经营权(债权性土地经营权),登记后也具有一定的对世性(341341条与《农村土地承包法》(2018年)第41条,我们不能做反面解释,即使流转期限为5年以下的土地经营权,其设立的时间还是合同生效时,并且,只要当事人提出登记申请的,不动产登记机构还是应当予以登记。此外,在入股流转的方式下,作为土地承包经营权人入股财产的承包土地,还有一个记载于企业股东名册和企业的工商登记问题。


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