夏沁:民法典登记离婚冷静期条款的解释论丨前沿

中国民商法律网 2020-11-23 09:53

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本文摘编自夏沁:《民法典登记离婚冷静期条款的解释论》,载《法学家》2020年第5期。本文未经原文作者审核。


【作者简介】夏沁,法学博士,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员、法学院博士后。


全文共3634字,阅读时间9分钟。
关于《民法典》中登记离婚冷静期条款的争议不绝于耳,且目前反对设置离婚冷静期的民众意见占据多数。在此背景之下,理论研究的使命正在于通过解释离婚冷静期的法律条款,搭建共同的对话平台,统一社会需要和个人认知,从而消除民众的担忧和误解,使得制度发挥其应有的价值。对此,中国人民大学法学院博士后夏沁在《民法典登记离婚冷静期条款的解释论》一文中,证成了登记离婚冷静期立法意旨的必要性和正当性,并对冷静期文本的合法性和合体系性进行了解释,最终为冷静期条款的适用提供了妥当性和可行性的价值判断。


一、民法典设立登记离婚冷静期的立法意旨


《民法典》中的登记离婚冷静期不同于诉讼离婚冷静期,作为双方达成协议情况下,向登记机关申请离婚而应等待的期间,立法作此规定有其独特的考量:


其一,降低登记离婚率。近年来,登记离婚已成为离婚率增长的最主要内容和方式。尽管冷静期的立法设置无法必然降低离婚率,但至少可对其产生影响。


其二,防止轻率的登记离婚。这针对的是登记离婚中的轻率行为,因其仅需当事人达成合意即可当场办理。而诉讼离婚的调解程序、第二次起诉期间限制、高成本花费及感情完全破裂的标准等条件限制了离婚的自由,不太会出现轻率离婚的现象。


其三,平衡登记离婚和诉讼离婚的差距,弥合离婚立法理念和制度之间的内部矛盾。我国诉讼离婚趋于严格,采破绽主义且设多重阻碍,而登记离婚却放任自由,两者形成强烈对比,价值理念和制度设计相差甚大。这种矛盾最终导致民众为规避诉讼离婚之限制而普遍选择登记离婚,致使离婚制度严重失调,向一个极端逃逸,难以发挥制度应有的功能。登记离婚冷静期有利于平衡自由和严格的理念,减少两者的差异性。


二、民法典登记离婚冷静期条款的文本解释


(一)第1款的离婚冷静期与可以撤回


该款首先是行为规范,即要求当事人按照该条而为一定行为的规范,表现为民事主体从事民事活动的行为准则。其次是授权性规范。不愿离婚一方可以撤回的字面表达,意味着该行为显然不是立法机关强制要求、禁止或者倡导、鼓励民事主体的,而是赋予一方当事人反悔的机会,并会对当事人的利益关系产生影响。最后,该款通过构成要件的定型化、抽象化设计出特定的行为模式,并规定一定的法律后果,以此调整并规范个人的具体行为,是涵盖了构成要件和法律效果的法律规则


该款的具体构成要件及法律效果则如下表所示。



(二)第2款的离婚冷静期与视为撤回


第1款不撤回申请是适用第2款的必要前提。而“双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证”的规定,在内容上要求当事人按照法律规则为一定的行为,是行为规范。


依文义解释,“应当”一词表明该申请是法律施加给当事人为一定行为的义务,否则会产生相应的法律后果,故具强制性,属命令性规范


 该款的具体构成要件及法律效果则如下表所示。



(三)第1077条的体系、目的和功能解释


文义解释只能够确定释义的标的,即作为权务复合性的离婚冷静期条款的基本范围。因此,为达到释义的目标,还需结合体系、目的、功能等进一步界定和发现条文的内容。




三、民法典登记离婚冷静期条款的适用范围


(一)离婚冷静期的价值基础:伦理价值和自由价值


婚姻家庭的情感因素与一国文化以及风土人情紧密相连,已根植在现代社会之中。基于此种感情,限制离婚自由具备内在的合理性。即一旦成立婚姻关系,是否离婚并不完全取决于当事人或立法者的意思,而应由当事人之间的感情因素所连接的伦理关系或伦理本质起决定性的作用。


冷静期正是限制当事人任意或自主离婚的障碍性程序,契合婚姻关系的伦理本质。更深层次的,伦理关系的内容要结合特定文化背景和社会环境。基于我国婚姻法“保障离婚自由,反对轻率离婚”的实际情况,设置登记离婚冷静期条款的最终目的在于均衡离婚自由与家庭稳定的价值,也是社会主义婚姻道德伦理折射在离婚制度上的产物。


(二)离婚冷静期中的价值衡量


归根结底,冷静期条款导向了不同的价值取向,因此价值判断乃其核心问题,需通过衡量利益判断如何适用。


首先,应厘清冷静期条款涉及的各种利益以及利益关系:其一,当事人利益。即登记离婚的双方当事人有申请离婚的自由,也有反悔的自由。其二,家庭利益。包括共同生活的子女、父母等其他家庭成员的利益以及家庭整体利益,体现为冷静期内仍然保持当事人之间的婚姻关系并且维持家庭状态。其三,社会或公共利益。家庭作为伦理性的载体,承担着生育、经济、教育和扶助等社会职能,是夫妻共同生活、抚养教育子女以及赡养老人的主要场所,其成立和存续关系到社会稳定以及人类共同利益。


其次,应当衡量不同类型、不同层次的利益冲突和利益矛盾,具体包括:第一个层次,当事人之间的利益冲突。双方当事人就离婚协议是否有效、离婚申请是否撤回、是否可予离婚等方面存在利益矛盾。第二个层次,当事人与家庭和社会之间的利益冲突。基于家庭所承载的伦理价值以及抚养教育子女的职责,冷静期条款对离婚自由作出限制,正是立法者对当事人利益和家庭社会利益进行衡量的结果。第三个层次,家庭与社会之间的利益冲突。在涉及重婚、婚内同居、家暴、遗弃、买卖包办婚姻等案件中,冷静期条款的适用会违反体系强制与公序良俗,体现出家庭伦理价值与社会公共秩序和善良风俗间的利益矛盾。


最后,对相互矛盾的利益作出价值判断,选择适用最妥当的解释。即在衡量当事人、家庭以及社会之间的利益矛盾和冲突后,需基于一定的价值立场和判断标准而做出取舍,以实现法效果的最大化。具体而言:其一,不愿离婚的一方当事人利益应优于另一方的意愿或双方达成的合意;其二,双方当事人利益或一方当事人的不愿意应服从家庭的整体利益,包括子女以及其他家庭成员的利益;其三,家庭的伦理价值得让位于强制性规范以及公序良俗等反映社会秩序的价值。申言之,社会或公共利益在该条款的价值判断占据优势地位。


(三)离婚冷静期条款适用的三种基本类型


1. 应当适用类型:根据家庭伦理的理念,应予以适用的情形


通常来讲,在登记离婚的情形中,离婚冷静期条款作为一种基本行为规范和裁判规范,应被普遍地适用。与诉讼离婚的适用需以感情破裂为前提不同,该条款的适用不需要登记机关判断双方感情是否破裂等因素,具有普遍性、一般性和应然性,符合该款规定的,即可适用。


2. 区分适用类型:出于均衡离婚自由的考量,需区分适用的情形


立法者以家庭伦理作为冷静期条款的价值取向,构成对离婚自由的限制,以离婚自由为基础而确立的,这便意味着在冷静期条款的适用中应当区分:其一,该条第1款和第2款对自由的限制存在差异。第2款要求当事人为一定行为,才发生离婚效果,对自由的限制程度较高,应从严适用。其二,双方当事人已达成离婚合意并订立书面协议的情形下,其后的反言行为是否具有主观上的恶意。若存在,则应不允许撤回或者发生视为撤回的法律效果。其三,登记机关审查的形式和内容。登记机关所为的审查多是形式性的,在为实质性审查时,会对当事人离婚自由造成额外的负担,故而应当受到程序性的限制。


3. 排除适用类型:基于秩序价值,绝对不能适用的情形


登记冷静期条款本身因不得违背秩序价值而具合理性边界,从而可消除扩张适用冷静期的顾虑:其一,因体系秩序而排除适用。民法典的体系具有强制性,该条款适用应当遵循这样的一种逻辑结构,不得违背法律体系。其二,因公共秩序而排除适用。结婚后患有不能结婚的疾病,丧失性生活的婚姻,以及受胁迫、受欺诈、隐瞒重大疾病未告知而结婚的但已经超过法定撤销期间等情形,关系到社会秩序。这些情形基于社会利益和公序良俗的考虑,排除适用冷静期条款。其三,因强制性规定而排除适用。强制性规范具有必须适用或禁止适用的法律强制性,冷静期条款不得违背之。如根据《民法典》第1042条,禁止重婚、婚内同居、家暴、遗弃、虐待、买卖包办婚姻等为禁止性规范,故应排除冷静期条款的适用。


四、结语


民法典设立登记离婚冷静期,符合降低登记离婚率、防止轻率的登记离婚、平衡登记离婚的自由理念与诉讼离婚的严格理念的立法意旨。从文本出发,《民法典》第1077条构成两条规则:第1款的登记离婚冷静期与可以撤回以及第2款的登记离婚冷静期与视为撤回,应分别对其进行释义。受到伦理价值、离婚自由以及秩序价值的影响,当事人、家庭以及社会之间时有利益冲突和矛盾,尚需对离婚冷静期的适用进行价值判断和选择。根据具体适用情形中主导的价值理念的不同,冷静期条款可归为应当适用、区分适用和排除适用三种基本类型。


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责任编辑:陈猛、孙艺丹

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