罗翔:网络自杀游戏与非法利用信息网络罪 | 思享峰会

腾讯网络安全与犯罪研究基地 2021-01-11 17:36


2020年12月24日,我们上线了由中国犯罪学学会、中国人民大学刑事法律科学研究中心和腾讯安全战略研究部联合主办的“2020网络安全思享峰会”。



本次大会围绕网络安全问题,分设“网络犯罪刑事规制”、“个人信息保护与数据安全”、“互联网企业与网络平台刑事合规”、“互联网金融反洗钱治理”、“未成年人网络保护”、“人工智能与产业安全”、“云服务责任边界”七大议题,邀请专家学者共筑新互联网时代的安全屏障。


精彩回顾


演讲主题:网络自杀游戏与非法利用信息网络罪
主讲人:中国政法大学刑事司法学院教授罗翔



发言全文


大家好,非常高兴来到腾讯思享峰会,我是中国政法大学教授罗翔。


今天呢,我想给大家讲一个比较令人沉重的话题,叫网络自杀游戏和非法利用信息网络罪。一段时间以来,这个网络的自杀游戏在很多地方都开始蔓延,这种自杀游戏非常非常地可怕,它设置种种的关卡,让玩家逐渐进入到游戏中来,逐步地控制玩家的心灵,最后走向自杀的不归路。比如这种游戏会有一些设置,让玩家在身体上画出一些小的动物图形,对自己的身体进行自损,或者连续40天早上4点钟起床,或者连续一天观看恐怖的电影,最后当你的心被这个游戏所彻底控制,游戏的组织者发出指令,让你进入最后的一个冲关,也就是自杀。


那这种自杀的游戏是否构成犯罪呢?这就不得不提到关于自杀的法律性质了。


在传统社会,人们一直认为自杀本身是一种错误的行为,甚至在有些国家认为自杀它就是一种犯罪行为。在普通法系,曾经认为自杀者不仅是犯罪人,也是受害人,当然,关于自杀罪的惩罚你不可能归于自杀者本人,因为他都把自己给杀了。除非是自杀未遂,那么对自杀者本人是可以处以监禁刑的,但是如果认为自杀已经成功了,那如何来惩罚呢?通常惩罚的是自杀者的尸体和自杀者的财产。那么在英国,很长一段时间,如果一个人选择自杀,那么他的尸体是不能埋入这个教会的公墓的,同时,要把他的尸体放在夜间的十字路口用木棍,用这个十字架的木棍来穿刺,并且头上要盖着石头,以表明这是一种耻辱。


当然法国大革命之后,法国率先取消了自杀罪,但是教唆和帮助自杀仍然在法国刑法中,直到今天依然被认为是一种犯罪。但是英国呢,直到上个世纪的1961年才废除自杀罪,但是关于自杀关联行为,教唆和帮助自杀,依然认为是构成犯罪的。在我国《刑法》中,教唆和帮助自杀,主流观点同样认为构成犯罪,当然按照康德哲学,康德认为,自杀本来就是一种违法的行为,大家知道康德最经常说的一句话,经常被人引用的一句话,是“人是目的,人不是纯粹的手段”。我们不能把别人当成纯粹的手段,但是自杀者本人却把自己当成了纯粹的手段,他把自己毁灭了,所以康德认为自杀是违法的。康德同样告诉我们,他说蝼蚁尚且偷生,所有的生物,无论是植物和动物都有求生的本能,但是作为人,你却把自己给毁灭了。所以康德认为,那么自杀者作出了连动物都不会做的事情,因此这是一种违法行为。


当然我不知道在座的各位能否接受康德如此强硬的观点。因为关于自杀,一直存在着道义论和自由主义之间的一个争论,而各位都知道,法律它永远都是一种平衡的艺术,我们永远不要在自己所看重的立场上附着不加边际的价值。当然,刚才我们说过,当前我国刑法主流的观点依然是认为自杀的关联行为有可能是构成犯罪的,但自杀者本人我们不认为是犯罪,自杀未遂也没有必要追究,它也不是犯罪,但是教唆和帮助这些自杀关联行为,那有可能以犯罪对待。



自杀关联行为有可能包括三种类型,一种是大家非常熟悉的安乐死,所谓的得到被害人承诺的杀人行为,主流的观点认为,人没有权利处分自己的生命,所以如果你得到了他人的同意,把他人给杀掉了,那依然是构成故意杀人罪的,只是可以从宽处理。因为像生命、重大身体健康这样的权利,是不能随便赋予他人的,如果这种权利可以赋予他人,那一定会导致强者对弱者的剥削。


当然还有第二种,是利用他人的自杀,把别人当成了杀他自己的工具,一个5岁的小朋友找到我,说叔叔,我活得不快乐。我说,怎么这么小的小朋友会不快乐呢,叔叔带你去一个快乐的地方,一个没有补习班的地方。我把他带到了50楼顶,我说跳下去,跳下去就快乐了,就开心了,做人嘛,最重要就是开心嘛。小朋友说,叔叔,跳下去会摔死的呀。我说怎么可能会摔死呢,叔叔小时候经常跳,没看为什么长那么高,就是跳高的呀。小朋友跳下去摔死了,这种行为很明显,你把小孩当成了杀他自己的工具。在刑法理论中这认为就是典型的间接正犯,你利用的这个小孩借刀杀人嘛,直接构成故意杀人罪。


当然还有第三种自杀关联行为,就是我们刚才所说的教唆别人自杀呀。你说你活在世界上多么浪费啊,你又觉得人生没有意义,那你为什么不去死呢。或者张三想自杀,我端给他一瓶毒药说喝了,这叫帮助自杀。那主流的观点依然认为这是构成犯罪的。如何来论证自杀关联行为,尤其是教唆和帮助自杀呢。我们所有的论证离不开现行法的规定,如果大家翻开《刑法》232条,你会发现232条故意杀人罪的表述,它表述的非常有趣,他说的是故意杀人的处死刑。情节较轻的可以处无期徒刑、三到十年。他的表达是故意杀人的,他没有说故意杀害他人的。那也就是说从法条文本身来说,自杀行为其实是符合故意杀人罪的构成要件。234条的故意伤害罪,那么表达就不一样了。故意伤害罪的法条表达说了是故意伤害他人,所以我自己嫌我的手长得不好看,我把我的手剁掉,这是不构成故意伤害的构成要件,因为法条说得很清楚,故意伤害要伤害他人。


于是有相当多的学者认为,自杀行为它是符合故意杀人罪的构成要件,但是自杀者为什么又不构成犯罪呢?按照大陆法系的犯罪论体系,构成要件的该当性、违法性和有责性,它是一个层层递进的理论。也就是说如果你要构成犯罪,你要上三个台阶,首先要符合构成要件上第一级台阶。然后上第二级台阶是违法性,那违法性是一种否定性的判断,那你有没有正当防卫、紧急避险这些违法阻却事由,如果你有正当防卫,那你第二个台阶就没有上,如果没有正当防卫,这些违法阻却事由,那你就具有违法性,一个具有违法性的人也天然推定具有有责性。所以在责任层面上,也是从反面来看,你是不是精神病人、小朋友,导致你责任能力阻却。


我这里面想给大家介绍大陆法系一个经典的法谚,他说违法是连带的,而责任是个别的。各位用你的常识,来思考一个问题,一个13岁的小孩跟一个20岁的男子,两人一起去实施性侵,这个13岁的小孩当然不构成犯罪,因为未达刑事责任年龄,不追究其刑事责任。但是这是一个20岁的小伙子,他构成强奸罪,但是他属于普通型强奸,还是属于轮奸呢?普通型强奸的法定刑是3到10年有期徒刑,而轮奸的法定刑是10年以上有期徒刑,无期徒刑直至死刑。各位的常识,各位的直觉,认为这是普通型强奸还是轮奸呢?我相信大部分的人都会认为这肯定是轮奸嘛。


那于是我们就会发现,13岁的小孩跟20岁的这个男子,两个人在强奸的构成要件和违法性中是成立共同犯罪的,违法是连带的,责任是个别的,所以你们两人成立了共同犯罪,因此你们两个人都属于轮奸。但只是在第三个台阶责任论中,这个小朋友出现的责任阻却事由,所以小朋友不构成犯罪,但并不影响你作为一个20岁的人,属于轮奸。那这跟我们今天讲的有什么关系呢?回到我们刚才的自杀,来我给大家捋一捋,我们认为自杀它是符合故意杀人的构成要件的,因为他故意杀人了呀,他把自己杀掉了呀,所以符合构成要件,恭喜你,第一个台阶你走上去了。那现在你要上第二个台阶,有没有违法性,用刚才康德哲学的论证,自杀行为是具有违法性的,于是第二个台阶你也走上去了,但关键是第三个台阶,有没有责任?那主流观点认为,自杀者其实已经很悲催了,对他进行惩罚是没有意义的,所以这可能就属于一种责任阻却事由,也就是说在第三个台阶他没有走上去。


但是现在你教唆他自杀,你帮助他自杀,那你们两个人是在故意杀人罪的构成要件和违法性中成立共同犯罪,只是由于这个自杀者本人出现了责任阻却事由,正像刚才我们说那个13岁的小孩出现的责任阻却事由,他和你不在一起成立犯罪,但是你单独的可以构成这个故意杀人罪。所以这样一个论证呢,就使得自杀的关联行为、教唆自杀和帮助自杀是可以证成他构成犯罪的。马上有同学又会追问,老师,如果我对张三说,张三,你看你赚了那么多钱,你这两只手长的跟我们大家一样,多不好啊,要不你把两只手剁掉,装上纯金打造的手,把你的满口白牙全拔掉,装上纯金打造的牙,张嘴一笑,满口黄色,多么有型啊,都没有必要凡尔赛了呀。张三觉得有道理,把手脚全剁了,四肢也剁了,装上金手金脚,那我构成故意伤害罪吗?我告诉大家,作为教唆者是不构成故意伤害罪的,为什么呢?因为刚才说的很清楚,故意伤害的对象是他人,要故意伤害他人。所以自伤者本人,是不成立故意伤害的构成要件。那么作为教唆者自然也不构成。

但故意杀人不是这样,因为我们说过,自杀者本人是符合故意杀人的构成要件,同样他具有违法性,所以作为教唆者和帮助者,很明显,和自杀者是可以成立故意杀人共同犯罪,只是自杀者出现的责任阻却事由,不追究其刑事责任,但是对于教唆者和帮助者是可以追究其刑事责任的。但是各位会发现,其实教唆和帮助自杀,他可能也会涉及我们刚才所说的得到被害人承诺以及间接证犯,司法实践中有许许多多令人感到悲伤的案件,北京有一个刘某,非常得贫穷,一个女的,住在贫民窟,她的丈夫一直重病在床,一直靠刘某来照顾,大家想一想,这种生活的艰辛。白天要上班,晚上还要照顾丈夫,还要照顾孩子,也非常非常的穷。丈夫卧床不起啊,那有一天,丈夫从晚上10点钟一直呻吟到凌晨4点,因为疼得实在是不行了。


刘某很郁闷,无端的怒火突然就迸发出来,说你别叫了,你再叫大家睡不睡觉呀,你把邻居都吵醒了。丈夫说我疼啊,我疼得实在是受不了啊。刘某甩出了一句狠话,那你为什么不去死呢,丈夫说我也想死啊,但是我连死的能力都没有,我又动不了,你能帮我吗?刘某直接到墙角拿了一瓶毒鼠强递给了丈夫,丈夫喝下去,几个小时之后死去了。当时在这个案件的时候,很多人认为这是一种帮助自杀,当然我刚才说过,我国传统的观点认为,帮助和教唆自杀是构成犯罪的,只不过这种观点现在受到了一些学者的挑战,但是法官在判断这个案件的时候非常有智慧,他回避了教唆和帮助自杀是不是构成犯罪的问题,法官的判决是这么推演的,你的丈夫中毒了,你是他的妻子,作为妻子,你是有救助义务的,但是你没有履行这种救助义务,所以你构成的是一种不作为的故意杀人罪。


所以大家会发现,法官真的是很厉害啊,他回避了教唆和帮助自杀的这个复杂的问题,他说这其实是一种得到被害人承诺的杀人,得到被害人承诺的杀人有两种模式,你说我不想活了,你把我捅死吧,我站在这儿,你把我捅死了。第二种是在你有救助义务的时候,你说你不要再救我了,我不想让你救我。但是你有法定的救助义务,我让你不需要履行你的法定救助义务。这是一种得到被害人承诺的不作为的杀人,当然最后刘某是以故意杀人追究她刑事责任。但是考虑到情节较轻呢,在量刑的时候是可以从宽的。


还有第二种,所谓的教唆和帮助自杀,其实是属于间接证犯,就像我刚才所说的,如果对方是未成年人,是精神病人,那如果你教唆和帮助他自杀,你不就是把他当成了一个工具吗,那是典型的间接证犯,我似乎扯得太远了。那我想回到现在我们所说的网络游戏,作为网络游戏,这是一种明显的创造了他人自杀的意图,是一种典型的教唆自杀,那网络游戏的许许多多的玩家甚至是互相的鼓气,他可能属于自杀的帮助者,那首先我们认为,如果网络游戏的玩家,如果你教唆的是未成年人去自杀的话,那这属于我刚才说的什么现象?属于间接正犯,你把他当成了杀他自己的工具,这是典型的故意杀人,没有任何的争议。


但是如果这个玩家是成年人,你通过一步一步地精神控制来控制了他,有人可能会认为成年人是自由的呀,但是大家要想一想,当一个人在精神上被困的情况下,他到底还有没有真实的自由能力,这个自由是很可疑的。法律的生命是经验而不是逻辑。很多时候我们不能够完全靠逻辑的推演,还要根据社会生活的实际经验来填补法律的若干不足。当然即便你认为成年人拥有完全的自由,那按照我国传统的观点,这种教唆者、帮助者、组织网络游戏者,也应该属于自杀关联行为,从而构成故意杀人罪。当然了,我今天还有一个重要的议题,是《刑法修正案(九)》所规定的非法利用信息网络罪,即便你认为教唆和帮助的行为似乎不应该以犯罪论处,因为每个人要为自己的行为来付出代价,在逻辑上,它是一个自由的人,他自己都不抓起来,怎么要教唆帮助者抓起来呢?即便你持这种观点,我告诉你,我们还有一个兜底罪名,可以打击这些网络游戏的开发者组织者,那就是非法利用信息网络罪。



非法利用信息网络罪是《刑法修正案(九)》增加的罪名。法条文的表述是设立诈骗、传授犯罪方法、销售违禁物品等违法犯罪的网站、通讯群组等,等等等等等。大家注意到一个关键词,违法犯罪,设立违法犯罪的网站,什么叫做违法犯罪网站呢?



这个法条中间又没有打一个顿号,那这个违法犯罪是违法和犯罪,还是违法或犯罪呢,各位觉得哪个打击面更宽呢?是“违法和”还是“违法或”呢?那学说上一定会有三种观点,有人采违法说,只要在互联网上搞一个违法的网站,就一律可以构成非法利用信息网络罪,但还有人认为这里的违法必须理解为犯罪,只有在现实空间中属于犯罪行为,你搬到网上才叫做非法利用信息网络罪。 


针锋相对啊,刚才我说过,法律的生命是经验而不是逻辑。很多时候呢,人的立场不需要那么的鲜明。很多同学经常问我的立场是什么,我说我的立场是没有立场,为什么要有那么鲜明的立场呢,我们只是为了解决实际的问题。采违法说,这个打击面有可能太大了,采犯罪说,这个打击面可能又有一点小。比如各位同学思考一下,这种互联网上经常有各种奇奇怪怪的交友软件,如果这种交友软件它的最大的目标就是为了去通奸,也就是这种通奸的交友网站,大家觉得构不构成非法信息网络罪?当然你首先要思考一个问题,通奸违法吗?大家觉得通奸违法吗?很多同学心里嘀咕了,说通奸好像是道德问题,不违法吧,老师你说我说的对吗?我说的通奸是有妇之夫和有夫之妇出轨,大家觉得这当然是违反道德的行为,但它违不违法呢?我可以明确地告诉你它是违法的,因为它违反了《婚姻法》,夫妻双方互有忠诚的义务,这是一种典型的违法行为。


如果你搞了一个这样的软件,为通奸者提供便利,这不就是在利用网络从事违法行为吗,那构成非法利用信息网络罪吗?各位觉得呢?我觉得似乎是不应该构成,因为这打击面就有一点太宽了。但是如果我们采犯罪说,那这个罪的立法初衷好像又没有体现对网络犯罪打早打小、提前介入的这样一种立法政策。这就是为什么我本人还是比较赞成折中说,就是大家互相退一步,互相让一步,能不能寻找一个折中,2019年最高人民法院、最高人民检察院关于违法利用信息网络罪出台了司法解释,那司法解释特别指出这里的违法犯罪指的是犯罪行为以及刑法分则规定的行为类型,但没有达到犯罪程度的违法行为。


他用了一个非常专业的词汇,叫刑法分则规定的行为类型,但是没有达到犯罪的程度。那这个表达很明显他采取的就是折中说,不是一般的违法行为。因为法有很多层次,一般的违反行政法的行为、违反民法的行为,不能说在现实空间只是违反行政法和违反民法的行为,只要搬到网上就属于犯罪了,这个打击有点太猛。但是也不能是完全的犯罪行为,他采取的折中说,只要属于刑法分则的行为类型,是刑法所规定的一种行为类型,但是它又没有达到犯罪的程度,那回到我们刚才的话题,我刚才已经说过呀,故意杀人是不是刑法分则所规定的行为类型呢?我们认为它是,因为自杀者本人他符合了故意杀人的构成要件,他故意杀人了,而且也具备违法性,只不过他出现了责任阻却,他属于刑法分则规定的故意杀人的行为类型,只是没有达到犯罪程度。


如果你搞了一个网站,搞了一个游戏,提供了这种自杀的帮助和教唆,那不就属于刑法分则的行为类型,你发布了违法信息,你设立了这种违法的网站,我觉得就完全可以用非法利用信息网络罪这个新型的网络犯罪来进行兜底打击。生命是神圣的,对于那些绝望的人,我们应该和他同担重担,走进他的生命,给他关心和爱护,让他重新点燃生命的希望而不是在他背后推一把,让他走向彻底的不归之路。面对自杀人群,我了解到腾讯推出了“微光”行动。“微光”行动呢,通过AI技术能够尽快地、尽早地、及时发现青少年的自杀苗头,并进行风险提示。彻底地阻却自杀行为。


在这里呢,我还想对广大的青少年朋友说一句话,请大家一定要养成正确的上网习惯,能够辨别出各种不法的行为,不要为犯罪分子所利用,尊重自己的生命,也尊重他人的生命,每个人这一生中,都会遇到一些艰难的时刻。但在艰难的时刻,希望你能够积极地寻找。


身边人的帮助,人生一定会遇到挫折,但是生命的每一天,都是可以活出精彩。


谢谢各位。


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