最高法院最新担保司法解释︱关于上市公司对外担保规则的解读

法律出版社 2021-01-14 19:21


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2020年岁末,最高法院密集发布了与《民法典》相关的一系列司法解释,以配合2021年1月1日《民法典》的正式实施,这是法律界的一件盛事,不仅让以专业立身的法律人为之振奋,更为法律人终生职业学习提供了营养丰富的美餐,使我们这个有典假期过得分外充实。


2020年12月31日最高法院发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《有关担保制度的解释》),该司法解释是最高法院在清理以往与担保有关的司法解释的基础上,根据民法典关于担保制度的新规定,重新制定的担保制度司法解释。其中,关于公司对外提供担保的相关适用规则体现在关于一般规定部分(第7条至第11条),总计5个条文,涉及的内容主要包括五个方面:一是关于公司对外提供担保的一般规定,二是无须提供公司机关决议的情形,三是关于上市公司对外提供担保的规则,四是一人公司为其股东提供担保的规则,五是关于公司分支机构(金融机构分支机构)提供担保的规则。


 《有关担保制度的解释》中关于公司对外担保的适用规则,是在吸收《九民纪要》相关规定的基础上,进而形成的较为成熟完备的规则适用体系,为司法实践中的相关问题有效处理提供了明确统一的裁判尺度。在该适用规则体系中,上市公司对外担保的适用规则是其中一个重要的亮点,也是司法实务中的一个难点。最高法院此次发布的司法解释中,对于上市公司对外提供担保的规定,无论是相比之前《九民会纪要》中的规定,还是《征求意见稿》中的表述,都有了较大变化,明显体现了防范系统性金融风险的宏观立法目的,同时又聚焦司法实践问题的有效解决,彰显了立法者的法律价值与法律匠心。


规制公司对外提供担保的主要依据,源自《公司法》第16条的规定,其立法目的在于防止控股股东滥用股东权利,损害中小股东、公司以及债权人的利益。司法实践中,一些上市公司的控股股东或者实际控制人,凭借其对公司法定代表人的控制,通过牵线木偶的游戏规则,由法定代表人越权代表公司对外提供担保,尤其是通过关联担保的形式,造成上市公司资产被掏空,使上市公司沦为控股股东或者实际控制人的变相提款机,严重损害广大中小投资者利益,对资本市场的健康发展形成巨大的利空。


为了防止法定代表人的越权担保损害股东利益,确保其代表公司对外提供担保的行为是公司本身的真实意思,《公司法》第16条明确,公司对外提供担保不属于法定代表人能够单独决定的事项,应当由公司机关决议同意,具体包括两条规则:一是在公司对外提供非关联担保时,可以由公司章程规定决议的机关,即公司章程可以规定由董事会或者股东会决议决定担保事项,以此作为对法定代表人的授权依据;二是在公司提供关联担保时,即公司为股东或者实际控制人提供担保,应当由股东会或者股东大会决议,并且由出席会议的非关联股东进行表决。


《公司法》第16条的规定,在司法实践的具体适用中出现了较大的争议,争议的核心问题有两个:一是《公司法》第16条的规范属性,即该条到底是效力性强制性规定还是管理性强制性规定,违反该条规定的担保行为是否一律无效或者其效力不受影响;二是在《公司法》第16条的规制环境中,如何保护善意第三人的利益,或者说如何在具体司法适用中平衡《公司法》第16条与原《合同法》第50条(《民法典》第504条)的立法价值。上述争议造成司法实践中的同案不同判现象时有发生,故此,需要进一步完善相关规定,在确保法律内在价值自洽的逻辑框架下,实现裁判尺度统一的法律应用工具价值。


(一)关于法定代表人越权担保效力的双重判断规则

《九民会纪要》在总结大量司法判例的基础上,对有效解决法定代表人越权担保的效力问题,提出了一个非常有意义的解决方案,即对越权担保的效力判断,应当结合《公司法》第16条与原《合同法》第50条(《民法典》第504条)规定,采取一个双重判断规则


所谓的双重判断规则,根据《九民会纪要》第17条规定,判断越权担保效力的规则,主要包括两个方面的内容:


一是根据《公司法》第16条判断是否构成越权担保。由于《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制,即公司对外提供担保不是法定代表人能够单独决定的事项,而必须根据股东(大)会或者董事会等公司机关的决议作为其授权的基础和来源,如果法定代表人未经授权擅自为他人提供担保,则构成越权担保。


二是对于越权担保,要区分相对人(债权人)是否善意,最终决定担保的效力。根据原《合同法》第50条(《民法典》第504条)的规定,法定代表人超越权限订立的合同,应当区分相对人是否善意,如果相对人是善意的,则其代表行为有效,订立的担保合同对公司发生效力;如果相对人非善意,即相对人知道或者应当知道法定代表人超越代表权的,则越权代表行为无效,担保合同对公司不发生效力。


(二)关于上市公司对外担保的规定

上市公司作为公众公司,其对外提供担保属于公司重要经营事项,往往涉及广大投资者利益保护及证券市场交易秩序的稳定,故此,作为与有限责任公司及非上市股份公司的重要区别,《公司法》《证券法》及相关监管规定对上市公司对外担保有较为严格的信息披露要求。


关于上市公司对外担保是否应当单独规定的问题,有两种争议观点。一种观点认为,《公司法》第16条的规定在公司法总则部分,其并未区分上市公司与非上市公司,应当适用于所有类型的公司,故此,不应当对上市公司单独进行规范。另一种观点认为,上市公司是典型的公众公司,其不仅受到《公司法》的规制,还要受到《证券法》以及证监会的部门规章的规范,尤其是为了保障公众投资者的利益,防止董、监、高的道德风险以及控股股东或者实际控制人损害中小股东利益,相比非上市公司,法律法规对其治理结构与信息披露提出更高、更严的要求。同时,由于公司对外担保会影响股东以及潜在投资者的利益,违规担保的更有可能影响到证券市场的交易秩序的稳定,故此,有必要对上市公司对外担保予以单独规定。《九民会纪要》第22条,采纳了后一种观点。


《九民会纪要》第22条规定,债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同,人民法院应当认定有效。根据该条规定,即使债权人审查了上市公司关于同意对外担保的董事会或股东大会决议,即上市公司的法定代表人或者签约代表已经取得公司机关的授权,债权人有充分的理由相信担保行为是上市公司的真实意思,此时从某种意义上讲,似乎已经不存在越权担保的问题。但是根据该条的规定,如果上市公司的该决议违反信息披露规定没有公开进行披露,此时债权人主张担保合同有效,法院不会支持。


(一)担保部分司法解释《征求意见稿》的规定

最高法院关于担保部分司法解释《征求意见稿》第10条规定,上市公司的法定代表人超越权限代表公司订立担保合同,相对人未审查上市公司公开披露的关于担保事项的董事会决议或者股东大会决议等信息,其请求上市公司承担民事责任的,人民法院不予支持。


《意见稿》本条的规定,在《九民会纪要》第22条的基础上,增加了一个提示性前提语境上市公司法定代表人超越权限代表公司订立担保合同,从债权人尽到审查义务认定担保合同有效的表述,改为债权人未尽到审查义务对其要求上市公司作为担保人承担民事责任不予支持。由于评价担保合同效力的因素,不仅只有债权人是否尽到审查义务这一单一因素,故此,该种调整,相比《九民会纪要》第22条,在表述上更加完整严谨。


(二)《有关担保制度的解释》中关于上市公司担保的规定


1.《有关担保制度的解释》中关于上市公司担保的规定

最终发布的《有关担保制度的解释》,关于上市公司提供担保的效力认定规则,无论相比《九民会纪要》第22条的规定,还是《征求意见稿》第10条的表述,无论在表述形式还是在内涵范围上,都发生了较大的变化,而且在由原来《征求意见稿》第10条一个条文进行规制的基础上,在第8条单独针对上市公司增加了一个除外条款。


《有关担保制度的解释》第8条规定,有下列情形之一,公司以其未按照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的,人民法院不予支持:(一)金融机构开立保函或者担保公司提供担保;(二)公司为其全资子公司开展经营活动提供担保;(三)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保不适用前款第二项、第三项的规定。


《有关担保制度的解释》第9条规定, 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,相对人主张担保合同对上市公司发生效力,并由上市公司承担担保责任的,人民法院应予支持。


相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,上市公司主张担保合同对其不发生效力,且不承担担保责任或者赔偿责任的,人民法院应予支持。


相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同,或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同,适用前两款规定。


2.《有关担保制度的解释》中关于上市公司担保规定的解读

《有关担保制度的解释》中关于上市公司担保的规定,相比《九民会纪要》第22条及《征求意见稿》第10条的表述,在内容上的变化主要体现在四个方面。


一是司法解释第9条分别从相对人(债权人)与上市公司的角度,对担保合同效力分别予以认定,放弃了《九民会纪要》第22条及《征求意见稿》第10条仅从一方角度进行认定的表述方式,进而可以有效防止反之是否有效或无效的争议。


二是更加重视对证券市场交易秩序的规制,在一定程度上弱化了对债权人过度保护的倾向,通过过错推定适度加大债权人的审查义务,即司法解释第9条第2款的规定,在相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,上市公司主张担保合同对其不发生效力,在此种在担保合同无效的情况下,上市公司不仅不承担担保责任,而且不承担因担保合同无效的赔偿责任,此时不适用司法解释第17条规定的损失过错分担原则,即推定相对人存在过错,上市公司无过错,公司对担保合同无效不承担任何责任。


三是扩大了上市公司对外担保规则的适用范围,即司法解释第9条第3款的规定,将上市公司已公开披露的控股子公司与在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司纳入规则的适用范围,与上述两类公司订立担保合同的相对人,应当审查根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,否则不构成善意相对人,担保合同对公司不发生效力。原因在于上述两类公司签订的对外担保合同,都应当按照信息披露制度的要求,作为公司的重要经营事项进行披露。


四是对于司法解释第8条规定的无须公司机关决议的三种情形,其中后两种情形不适用上市公司对外担保的效力认定,具体而言,与上市公司、上市公司已公开披露的控股子公司、在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立担保合同的相对人,应当审查公开披露的公司机关关于同意对外担保的决议信息,否则担保合同对公司不发生效力。


3.具体适用中应当注意的问题

《有关担保制度的解释》中关于上市公司担保规定,对于规范证券市场交易秩序、防范资本市场金融风险传导,具有十分重要的意义。但是应当注意到,上市公司对外担保作为公司的一项或有负债,通常属于影响上市公司利空的负面信息,实践中,上市公司对于该类信息的披露存在天然的规避冲动,司法解释的上述规定可能会给债权人带来一定交易风险。


根据2019年修订的《上海证券交易所股票上市规则》9.11的规定,上市公司发生提供担保交易事项,应当提交董事会或者股东大会进行审议,并及时披露。关于何为及时披露,根据该上市规则第18.1条第(三)项的规定,所谓的及时,是指自起算日起或触及本规则披露时点的两个交易日内。


在司法实践中,如果上市公司董事会或股东大会就对外担保事项已经决议通过,并向相对人(债权人)承诺在规定的期限内进行公开披露,甚至在担保合同中明确了信息公开义务,相对人(债权人)审查了上述决议后,双方订立了担保合同,尽管对外担保是上市公司的真实意思,但上市公司其后在应当及时披露的合理期限内并未披露,债权人审查是的只是未公开披露的公司机关决议,按照司法解释的规定,此时担保合同对上市公司不发生效力。


比如在《亿阳信通股份有限公司、交银国际信托有限公司金融借款合同纠纷二审民事裁定书》[(2019)最高法民终111号]一案中,法院认定的事实为:从已查明情况看,所谓涉案临时股东大会决议于2016年11月11日做出后至2016年12月29日签订《保证合同1》这一长达近50天的时间里,作为上市公司的亿阳信通都没有公告上述事项。应当查明交银信托是否对涉案股东大会召开及其决议事项是否公告进行核实,交银信托作为专业金融机构,应对公司法及证监会关于上市公司对外提供担保的相关规定非常清楚。鉴于涉案金额巨大,亿阳信通作为上市公司有将其临时股东大会召开及决议事项予以公告的法定义务以及上市公司公告查询免费方便等因素,交银信托在确定亿阳信通是否依法同意担保的问题上应更为谨慎、周全。


根据司法解释的规定,如果交银信托未审查亿阳信通关于对外担保的公开披露信息,则可能面临担保合同无效,且无法要求亿阳信通赔偿损失的后果。


由于一般商事主体对于上市公司对外担保事项应当披露的规定不一定都能熟知,假设一种小概率情况,如果上市公司基于对法律规定的精熟,精心想自己留下日后毁约的机会,在董事会或股东大会决议通过的当天,即订立合同并向相对人(债权人)承诺第二天予以公告,发生纠纷后,上市公司以在董事会或者股东大会决议公告前订立担保合同为由,即相对人审查的是未公开披露的董事会或者股东大会决议,此时如果认定担保合同无效,由此造成的损失全部由相对人承担,即因为上市公司自身的违规行为全部由债权人埋单,可能会有些许的不公平。当然,如果债权人有足够的证据证明上市公司构成欺诈,可以要求其承担相应的侵权损害赔偿责任。