冯果 | 整体主义视角下公司法的理念调适与体系重塑

中国法学杂志社 2021-04-09 10:11

本文发表于《中国法学》2021年第2期,因篇幅限制,注释省略。作者身份信息为发文时信息。


 :武汉大学法学院教授


内容提要

我国公司制度是在自上而下的强制性制度变迁和法律移植的共同驱动下产生和发展起来的。虽然经过了数次修改,但特定的历史局限、多元的价值追求和过多的政策目标设定,使得《公司法》始终难以摆脱左冲右突、疲于应付和顾此失彼的尴尬处境,无法有效回应急剧变革的社会现实需求。未来的公司法制应基于整体主义的立场和功能主义的视角,在认真检视以往我国公司制度功效不彰的根源和在深化认知的基础上,结合我国资本市场快速发展和社会结构深刻变革的现实,针对不同性质和需求的公司,确立差异化的功能定位和制度设计,实现立法体系再造和基础制度的更新

关键词

公司法  立法体系  整体主义  资本市场

 

一、问题与背景

二、特殊的功能定位与不当的框架安排:与资本市场扞格不入的公司法

三、内生性与外生性的背离:法律移植和制度本土化改造中的难题

四、股东至上:公司自治滥觞背后的公司参与主体利益失衡

五、整体主义立场下公司法价值观念的调整与重塑

(一)公司功能定位的转向:从“扩大了的个人”到“缩小了的社会”

(二)公司价值追求目标的转向:从“股东至上”到“投资者至上”

(三)公司治理观念与框架的转向:从单一治理模式到多元共治模式

六、面向回应型公司法的体系再造和制度更新

(一)量体裁衣与多样化表达:公司法体系的解构与重构

(二)以体系自洽为核心的有限责任公司制度再造

(三)面向资本市场的股份公司制度改革

 


一、问题与背景

当前,《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)正处在紧锣密鼓修订进程中,公司法律制度再度迎来重大调整和深化转型的契机。公司作为最为重要的商事组织,其制度化的变迁过程就是一个不断采纳制度环境强加于组织之上的形式和做法的过程。“制度是人类强加给人类的互动约束”,我们无时不在约束之中,但制度带来的桎梏总会随着社会的变迁而发生改变。制度变革的过程既可能是“润物细无声”的渐进式演变,也可能是一种脱胎换骨式的改造和重生,二者并无孰优孰劣之分。究竟采取什么样的变革路径,一方面受制于制度变革的现实环境,即既有制度所面临的挑战程度和社会变革的内在动力;另一方面也取决于改革者的观念、勇气和决心。
《公司法》自1993年颁布以来,已经历了1999年、2005年、2013年、2018年等数次大大小小的修改,几乎每一次修改都存在所谓“大修”或“小修”之争。这次修改同样会面临继续沿循从小处着眼之技术性路线,还是来一次观念和制度框架的彻底反思与重构的纠结或争论。无论此次修法结果如何,保持反思的能力,是我们确保制度未来竞争力所必需的。更何况,一路走来虽历经数次修改但基本框架和定位并没有发生根本性变化的《公司法》,确实也到了该做一次全面检视的时候了。
之所以说中国公司法律制度需要一次全面的检视,是因为改革开放40余年已经深刻地改变了中国。公司法制赖以存在的社会背景和肩负的时代使命已经发生根本性变化。今日中国,无论是经济结构、社会组织形态还是社会观念与30年前都不可同日而语。在《公司法》出台的1993年,我国政府还在为国企脱困绞尽脑汁,占据主导地位的几乎全是规模不大、竞争力不强的国有中小企业,极少有叱咤国际经济舞台的现代企业,而根据2019年的最新数据,世界500强企业中,中国企业达129家。与此同时,在信息技术革命和产业浪潮的推动下,我国涌现出一大批如阿里巴巴、腾讯等为代表的新经济公司,它们逐渐成为新经济的领跑者。1993年,中国的资本市场还处于萌芽状态,而今天中国不仅为世界第二大经济体,中国资本市场也成为世界第二大资本市场,“股民”“债民”“基民”等资本市场投资者正如同“农民”“牧民”“渔民”那样普遍。科创板的推出、注册制的实施以及新《证券法》的颁行,无疑将加速我国资本市场的繁荣和发展,带来民众由劳动创造财富向资本增值财富的观念转变。多元化投资渠道和多样化市场环境不断生成,新的融资模式和商事组织形态不断涌现,资本市场的全球竞争也将日趋激烈。面对全新的时代背景,本轮的公司法修改必须秉持“中国的问题,世界的眼光”的立场,真正实现公司法的现代化。
在此背景下,我们确实需要一场深刻的反思:脱胎于为国企改革战略服务和以规范有限责任公司运作为核心框架搭建的中国《公司法》,还能否承担服务现代资本市场及国际竞争之重任?在缺乏制度经验背景下,主要靠制度移植而构建的中国《公司法》,其30年来的实施效果究竟如何?在改革不断深化的当下,备受诟病的管制主义和法律父爱主义究竟是予以彻底摒弃还是有适度坚守的必要?这些都是触及公司法根基和关乎公司法制未来发展的本源性问题。对这些问题的探究,既是对历史演进过程的反思,也是对公司法预设目标与实施效果的检视,同时也是对被移植制度适应性改造本身的关注。我们希望通过对以往我国制度失败根源的认真检视,为我国公司制度探寻一个相对清晰、符合国情的定位。
笔者在研究方法上尝试从静态的规范主义转向动态的功能主义,立足公司商事实践和全球资本市场竞争的现实,在详细分析我国公司法不适应性及其成因的基础上,从整体主义立场反思公司法基本理念和价值立场,审视公司法体系结构和规范框架,助推公司法价值理念和制度规范的现代超越,从而构建一套能够回应现代社会需求的“回应型”公司法。

二、特殊的功能定位与不当的框架安排:与资本市场扞格不入的公司法

公司因资本聚合而起,公司的历史就是公司财务的历史。公司既是联合经营的商业组织,也是向社会募集资金的工具或融资组织方式。从现代公司诞生那天起,公司制度就与资本和资本市场紧密相联,并在资本市场的支撑下不断发展壮大,公司法也反过来不断适应、服务和支持资本市场发展。正因为此,波斯纳认为,“公司主要是解决出现在筹措巨额资本过程中的一些问题的方法”。作为现代公司法滥觞的1844年英国《合股公司法》,出台初衷就是为了清理泡沫法案的残局,既想使合股公司易于采取法人形式,又尽可能保护股东和公众,使之得以对抗公司资金募集和营运过程中的欺诈和疏忽,为此初步建立了信息披露制度、规定了完全公开原则。进入20世纪中叶后,并购市场日趋活跃,金融产品和创新不断,为了顺应资本市场的变化及其带来的治理等诸多难题,各国频繁修改公司法,公司治理、并购规则的修改和完善始终是各国立法修改的重点。正是市场、融资、组织三者交互运作驱动了公司和现代商法的持续发展,公司治理、公司融资和公司并购综合作用构成了公司制度的现代演进史。为此,上村达男指出,在欧美,构建股份公司制度的历程就是面向资本市场的公司制度形成的历程,现代公司法应该是能够面向并有效利用资本市场的公司法。虽然随着公司制度不断发展,公司形态、公司法功能均呈现出多样化和多元化特征,但公众公司立法及其改革一直是现代国家公司法的重心,而且几乎所有重要国家的公司立法均以公众公司制度为基石。
然而遗憾的是,我国1993年《公司法》制定时,国内资本市场处于起步阶段,现实生活中经济组织形式主要是产权单一的国营企业、集体所有制企业及规模较小的私营有限责任公司和为数有限的外资企业,《公司法》主要是服务于国有企业改制。受历史条件制约,《公司法》不可能有很强的资本市场观念,商业组织形式和市场化融资之间相互区隔且难以共生。其中最大症结在于1993年《公司法》所创立的立法模式和体例结构安排,制约了公司法的资本市场制度供给功能。虽然我国确立了有限责任公司和股份有限公司两种公司形式,但主要任务是规范以有限责任公司为主体的公司企业的设立及其组织运行,股份公司基本上属于依附在有限责任公司之上的例外制度安排。这种立法模式隐含的逻辑是将有限公司作为标准公司,股份公司则作为特别公司,股份公司沿用有限公司的制度规范,以至于立法者在设置一般规则时往往要兼顾股份有限公司的运作进而导致有限责任公司的规则复杂化。这种世界上独一无二的模式之最大错误在于,用一个简化版的制度来规范一个复杂的组织,必然会存在诸多难以完全自圆其说的地方。在域外,既有股份有限公司和有限责任公司分别立法者如德国,也有二者统一立法的如日本、韩国、英国等,美国公司法立法由各州分别立法,但有联邦层面的《标准商事公司示范法》。与我们相近的统一立法模式基本上都是以股份有限公司为规范基础,有限责任公司作为例外。
《公司法》这一功能定位和规则设计虽然在2005年《公司法》修订时有所调整,但立法体系和逻辑结构并未发生根本改变。正是这一安排为公司法后续发展埋下了巨大隐患。最直接的后果就是,作为现代公司治理中心的股份公司的治理结构和并购重组制度严重供给不足,巨大的制度空白难以支撑市场的良性发展。随着资本市场的发展,股东委托投票、表决权征集与表决权信托、公司财务公开与信息披露、债券持有人大会职权与会议规则、股东大会会议规则、交叉持股与关联企业等原本应由《公司法》调整的内容,不得不交由《证券法》补白。但证券法身为交易法的属性,又不便对上述太多的组织法内容作出规定,巨大的制度漏洞只能由证监会和证券交易所等监管机构以部门规章或行业规则等低位阶规范加以填补,从而形成有限公司以《公司法》为基准,公众公司则主要由证券监管机构的规则来统领的制度双轨制,本应成为《公司法》主要规制对象的股份有限公司反而被诡异地排除在了《公司法》适用之外,行政强制手段的大量使用又加剧了规范目的与实际效果间的冲突。在实践中,监管机构将大量人力、物力投入到监管公司内部治理而非市场交易行为,甚至不惜采取分片把关的人盯人战术,但依然难以约束市场内部的各种利益输送和掏空公司行为。《公司法》蜕变为“有限责任公司法”或“封闭公司法”的可悲事实,导致我国企业丧失了现代股份公司制度和证券市场机制本身应具有的抵抗市场病毒的机能,以致于资本市场警报机制缺失,制度的粗疏也为证券监管机构行政权力的扩张留下了制度诱因,资本市场的行政化监管不断得以强化,社会普遍期许的资本市场市场化改革步履维艰。
纯粹的法律政策工具思维及错误的功能定位带来的另一问题是,基于服务国有企业公司制改革的目标框定,公司法不自觉地将公司仅仅当作一个商业组织体来对待,忽略了其融资工具特性,控制权流动的意义和价值没有得到应有重视,股权被预设为固定而非流动性,与股权、公司融资及治理高度关联的并购、重组等制度也成了公司法制度体系中无足轻重的内容。问题是,随着我国经济实力的提高和产业升级,以股权为载体的并购交易日益活跃,中外证券市场围绕着上市而展开的竞争越来越激烈,股票市场之外的债券市场也迅速壮大。尤其是随着中小板、创业板、科创板和全国股转系统、银行间交易市场系统等多层次资本市场的形成,优先股、可转换公司债、双重股权、衍生工具与债务工具相结合的结构性融资产品等多样股权化结构安排以及新兴融资工具不断涌现,资本市场的新发展和新问题给公司法带来了有目共睹的挑战。
除了法律政策工具的功利主义影响之外,我国公司法制难以顺应资本市场发展的另一因素是过于根深蒂固的民法思维和过于强大的民法观念。在“民商合一”立法模式下,我国《民法典》总则部分,大量提取了公司法规则,导致公司法总则的剩余条款难以再担当总则的功能与作用。这种看似节约立法成本的泛民法化改革方式,实则可能需要支付更大社会成本,并会面临不同法律部门理念冲突、规范重心失调、应有体系瓦解以及伦理基础动摇等一系列问题。受民法思维影响,我们并不强调股份所有权、可转让股份、资本市场和公司的关联,更习惯将公司制度看成一个民事或商事主体制度——法人制度。这种泛民法化改革的确问题不少。

三、内生性与外生性的背离:法律移植和制度本土化改造中的难题

对于我国而言,公司是典型的舶来品,中国近现代公司法发展史就是一部强制变迁的制度移植史。不同于经历了数百年市场自然演进的西方国家,作为新兴市场经济国家,我国原本就缺乏公司制度的本土资源,不可能通过诱致性变迁路径来实现公司法的现代化。在我国公司制度起步阶段,立法机关的任务主要是通过强制变迁以及制度移植的模式“由上而下”地构建起一套完整规则体系,而由此会带来本土化实践适应性难题。
在无任何经验可循的情况下,公司法的最初制定者们自然会将眼光投向境外,在制度建构上与异域公司法改革趋势保持一定的同步性,在立法建构和学术研究过程中大规模引入域外公司法的规范和制度,在框架上基本照搬照抄我国台湾地区的公司法。以法国、德国、日本等为代表的大陆法系国家的公司法理论最先被引入我国,权力制衡等公司法理论和制度框架成为我们设计公司制度的原始理论和理想图纸。应该说,在引进国外学说和制度时,当时还是充分考虑了中国的特殊国情和历史背景。例如,面对国有企业改制的现实需求,我们对传统有限公司制度进行了相应改造,通过股东会、董事会、监事会等组织机构和定式化议事机制等制度,强制性安排推动和实现我国企业制度的强制变迁。但把法律作为纯粹政策工具的极端法律思维,也成了我国公司法在法律移植和适应性改造过程中扭曲变形的症结所在。
首先,这种以国企改革为出发点的制度安排,对私人投资的中小型有限责任公司造成了极大困扰。过于刚性的规则设计不仅徒增了公司运行成本,还增添了不少无谓纠纷。为了公司的简便和高效运行,公司法所构建的规则和制度在现实生活中往往处境尴尬,要么被弃而不用,沦为“沉睡条款”;要么被僭越,成为引发纠纷的“麻烦条款”。在实际生活中,大量的私人有限公司股东人数在3人以下,规模不大,且基本上是根据血缘、亲缘、友缘、学缘、地缘等社会人际关系设立的,具有明显的情感性和地域性特征。很多有限责任公司因人数不多,股东会会议召集和议事均非常随意,甚至连会议都不屑于召开,而是通过电话或其他方式沟通,公司的经营和监督也主要靠股东自身。董事会和监事会在企业的决策和监督过程中并不能发挥多少功能,尤其是监事会基本上形同虚设。本为公司基本法律文件的公司章程也多流于形式,股东间的共同投资协议或其他股东协议在确定股东间权利义务中发挥着更为直接的作用,而公司章程仅作为公司登记备案之用,甚至有公司将公司的经营管理通过股东协议方式承包给部分股东,出现了“协议替代治理”现象。司法实践对于这些与公司规定不完全一致,但基于股东自主意志作出的协议安排,也多倾向于支持。公司法所苦心孤诣设计出的程式化制度安排,就这样化解于无形之中。为了规避《公司法》关于有限责任公司股东人数限制,出现了大量“隐名股东”与“挂名股东”间的纠纷,股权代持更是乱象丛生。上述法律规避情形下的投资者自治行为,在不断地突破法律底线,同时也在改变司法和监管部门认知,迫使司法和立法政策不断作出调整,这在事实上也构成了法制诱致变迁的内生动力。
其次,公司法律制度的大规模移植与本土化之间的张力,随着实践发展而愈发明显。“法律进化的方式是法律和社会及社会子系统的共同进化”,规则替代或选择应当是在考虑公司法规则之外其他因素基础上的借鉴和选择。2005年之后,我国公司法开始大举引进英美法中的公司法规则,但公司法中这些所谓“国际性规则”,在我国究竟会发生怎样变异以及这种变异隐含着怎样的“地方合理性”,同样值得我们关注。我国法律制度深受大陆法影响,英美法规则移植之后能否与我国的传统法律文化融合就是一个问题。以信义义务为例,信义义务是现代公司治理规则的基石,是解决“所有权和控制权分离”以及“从企业家时代向职业经理人+消极出资人时代”转化之后的代理难题的一剂良药。但我国传统企业治理实践,并不是依托监督管理者来保障治理有效性,而是通过“亲情—信托”逻辑,通过股东对公司事务直接参与或者通过任命亲信来确保管理者不越权或滥权,这种“亲情信义”与西方的基于信托理论基础之上的信义显然不同。在缺乏成熟信托法理论和衡平法实践的中国,理论和实务界围绕信义义务内涵和标准展开了无休止争论,成了困扰无数人的戈尔迪乌姆之结。独立董事制度更是一个移植不成功的例子。该制度的引进意在强化对公司管理层的监督,它是英美股权高度分散背景下的制度产物,我国上市公司股权比较集中,控股股东直接掌控管理层,在股东与管理层互为一体的情况下,期待由管理层提名、由股东大会任命独立董事来发挥对大股东和管理层的监督不免让人费解。更重要的是,中西文化差异巨大,中国文化奉行谦让与和气,强调“和为贵”,痛恨挑起矛盾对抗,忌惮于同侪冷目。可以说,独立董事制度在我国的异化,是环境改变人、文化塑造人、政治异化人的结果,是独立董事制度移植违背法律移植的文化契合理论之结果。在公司的决策过程中,商谈色彩浓厚,凡事多是事先协商,投票机制在实际运作中可有可无,表决形式化。国有公司更是存在用行政内部指令式指挥替换权力运作的细节权力分配,以民主集中制方式而不是代议的方式去集体决策,是一种“行政化的治理”。显然,特定目标预设与目标实现完全是两个概念。
最后,在我国独特体制环境下,公司法受到较多政治约束,行政管制与公司自治的关系时常陷入悖论。公司并非纯粹经济产物,在某种意义上它也是政治产物,公司制度实施不可能不受政治制度和政治环境影响。马克·罗伊教授就公司治理和国家结构之间做了实证性研究,指出一个国家的特定结构对其公司所有权结构会产生特定影响,如德国税收制度支持了集中所有权,意大利弱势的法院使其复杂的公司法律结构难以维持,法国中央主导体制削弱了证券市场等。澳大利亚著名公司法学者斯蒂芬·波特姆利更是直接提出了“公司宪治论”(corporate constitutionalism),认为采用政治视角无疑能为研究和应对公司治理问题提供充分而丰富的分析基础。在我国,国家主导的经济结构也是一个回避不了的现实,这是由我国社会制度所决定的。改革开放激发了民间投资的热情,但也在继续强化公有制经济主体地位。时至今日,尽管多种所有制经济并存已成为我国经济的独有特征,但不可否认,以国有企业为代表的公有制经济仍然是国民经济的中流砥柱,国有公司或公共公司在企业类型构造上占据主导地位。国有企业与公司制度如何兼容更是一个没有世界经验可供借鉴的重大课题,这既是经济问题也是政治问题。为此,我们既要设法使我国公司治理中过于强势的政治逻辑更多地让位于市场逻辑,从而使依照市场逻辑构建的公司法律制度彻底内化于公司运作的方方面面,更加充分有效发挥公司制度价值功能;同时也需要考虑作为国有公司特殊角色,为国有企业发展留下制度空间。改造我国国有公司制度,实现市场目标与社会目标的兼容,是当下我国公司法改革所面临的一项艰巨任务,也考验着立法者和改革者的智慧。

四、股东至上:公司自治滥觞背后的公司参与主体利益失衡

我国公司制度发展历史也是我国经济体制不断走向市场化的历史,是逐步放松管制、放权于市场的历史。在公司化改革进程中,公司自治和公司契约理论因与我国改革目标和方向相吻合,很容易为大家所理解和接受。制定一部充分体现和尊重公司意思自治和行为自由的自治型公司法,是我国公司法学者的普遍梦想。如果说1993年的《公司法》属于管制型公司法,2005年的《公司法》开始回归到自治型公司法性格,那么2013年资本制度颠覆式修改后的《公司法》则进一步强化了这一趋势。但值得警惕的是,在公司自治兴盛背后已经暗流涌动,公司参与主体之间利益机制失衡的危险已经显露端倪。
随着我国改革步伐加快,浸润着契约自由精神的公司契约理论在改革大潮之下得到迅速传播并很快占据主导地位。“公司契约理论”以经济学“代理理论”和“交易成本理论”为基础,将公司视为一系列契约的连结。该理论的一个基本假设是所有人对交易充分理解且理性,其理性投资和交易行为可以实现自身财富最大限度增值,私人秩序当然是安排这些主体之间关系的最优方式。在公司契约论者看来,公司法只是为公司提供一种可以参考的范本,应该是任意性规范占主导地位的私法。公司契约理论为减少国家管制、尊重公司自治提供了强有力的理论武器,也与我国正在推进的效率导向型改革方向高度吻合,故而成为我国公司法后续修改的主导理论。在公司契约理论以及促进投资、推动创业的国家政策指引下,我国公司法制在放松管制的轨道上快速前行。经过多次修订,我国公司法降低了公司设立门槛,丰富了股东出资形式,取消了最低注册资本限额,全面实行认缴资本制,不断扩大公司自治空间,弱化对股份回购的限制,公司法精神面貌焕然一新,自治型公司法雏形显现。
脱胎于计划经济的我国企业制度确实太需要注入自由的灵魂和精神。过多的管制措施和强制性规范抹杀了公司私法团体属性,扼杀了社会创新能力,我国公司法仍然需要朝着尊重公司自治的方向进一步拓展,以适应激烈的社会竞争。然而,“自由并非是天使”,对效率的追求并不能无视公平。尽管我国公司法经历了从管制到自治的变迁,但自治并不必然带来效率,公司自治在应对公司机会主义行为方面其实乏善可陈。在《公司法》数次修改中,我们把自由简化为投资者的自由,公司自治简化为股东自治,有意无意中形成事实上的股东至上主义,其中表现最为明显的是2013年《公司法》修改。该次修订是一场典型的忽略公司其他利益相关者利益的以效率为导向的单向度改革,引发固有利益平衡机制的失衡,也招致不少质疑和批评。如果恪守公司契约论的逻辑,只会造成“只见树木,不见森林”的后果,因为公司参与人各自追求自己的最大利益,而没有作为一个整体的“公司利益”存在。
除了大家比较关注的公司资本制度的修改之外,公司合并制度的修改也反映出我国《公司法》修法过程中对债权人利益的漠视。为了提高合并效率,我国2005年和2013年修订《公司法》时,对公司合并制度作出了两点调整:其一,债权人异议不再具有延阻公司合并的效力;其二,简化合并公告程序,缩短公告期间。这种制度调整有助于提高合并效率,积极作用显而易见,然而这样的制度安排无疑削弱了债权人保护。与之相呼应的是司法实践中的做法,合并中债权申报原本是对债权人的保护性措施,但2003年《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》却将其异化为债权人义务,如不及时申报则有丧失向存续或新设公司主张之虞。该司法解释第32条规定,企业吸收合并后,债权人就被兼并企业原资产管理人(出资人)隐瞒或者遗漏的企业债务起诉兼并方的,如债权人在公告期内未申报过该笔债权,则兼并方不承担民事责任。这是完全有悖于合并时债权债务概括继受原则的做法。
2018年股份回购制度的调整更加典型地反映了对股东至上精神的盲从。股份回购制度在我国同样历经2005年和2018年两次修改,修改内容是不断扩大允许股份回购范围。2018年的修法简化了股份回购决策程序,提高公司持有本公司股份数额上限,延长公司持有所回购股份期限,删除了“用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出”的资金来源限制规定。这一修改进一步放松了公司资本管制,允许公司通过自主、合理利用公司资产,实现调整公司资本和股权结构之目的。修改后的《公司法》所采取的支持公司回购股权的立场明确,即“高扬‘为维护公司价值’旗帜,为充分发挥该制度在优化资本结构、为促进公司建立长效激励机制、稳定公司控制权、提升公司投资价值等功能正名”。然而问题是,公司回购股份与减资、盈余分配无异,如果过度放宽回购资金,却不为债权人提供最低水平保护,那么该制度的正当性便值得怀疑。
从上述诸多迹象中我们不难发现,“股东至上”经过渲染之后,已经逐步成为主导我国公司立法的基本价值取向,其积极意义有目共睹,但负面效应也不容小觑。目前横行于资本市场上的各种欺诈行为,现实生活中司空见惯的借公司重组逃废债务的行径,都是公司法本应有的利益平衡机制失衡的重要表现。如何在提升效率的同时又不失法律应有的公正,是公司法改革中必须接受的挑战。

五、整体主义立场下公司法价值观念的调整与重塑

任何事物都非孤立存在,万物之间存在着相互“转换”或“变化”的关系,需要我们努力将这些“关系”前后联系起来,构建一个“其大无内、其小无外”的认知体系。置身于变动不居的现代商业社会,公司法与时俱进的改革同样不可避免。作为现代社会最重要的组织体,公司的生产、经营活动已经同整个社会高度联系在了一起,公司法所担负的功能已超越了我们传统所理解的公司组织和公司管理的范畴,公司法不应该被简单视为单纯商事组织法,其已经成为社会治理中的重要一环,公司法功能定位也需要放在实现“从公司管理到社会治理变迁”这一更为宏大历史背景下去考量。为此,我们需要认真对待公司制度不断发展演化的社会现实,秉持利益平衡和整体主义立场来推进公司法价值理念的转变。
(一)公司功能定位的转向:从“扩大了的个人”到“缩小了的社会”
我国公司法理论继受于大陆法系,“法人实在说”一直占据主导地位。“法人实在说”倾向于将公司视为“适于为权利义务之法律上的组织体”。在学者眼中,公司只不过是一个“扩大了的个人”,是与自然人并无本质区别的私法上的主体。学界基本上是从公司法人主体性的角度去理解公司,认为法律通过对公司给予主体资格的设定以便利其交易,解决其法律地位和责任承担问题,公司主体资格来源、独立与否以及权利能力、行为能力及责任能力等成为考察公司本质的重点。
近些年来,认识到民法“唯主体”思维观念的局限,学界开始关注英美国家的公司法理论和学说,积极探寻公司的人格化、客体化、工具化特征及其变迁规律,并意识到“以公司为代表的企业主体立法模式向拟制说和目的财产说悄悄靠拢”的转变,在超越民法“唯主体”观念的同时,客体论和工具论渐渐流行。在这些学者看来,法律赋予团体的人格以及团体实际具有的权利和义务,形式上看属于公司自身,实际上属于特定个人,即“现实中依法组建的社团的权利义务不过是组成的人所拥有的权利和应尽的义务”“公司只不过是利益、风险和财产的集合体”。也有学者认为,“现代公司是股东及其经营代理人为实现经营性营业目的而依法创设的工具性法律人格……,因为‘团体在本质上是依附于个人的’”;“公司虽然是一个独立的法律实体,但其应当为股东所掌控……,公司的法人性仅是公司的外在特征,股东是公司的所有者权益享有者,公司是股东投资的工具则是公司最为基础的本质”。客体论和工具论不承认公司的独立地位,他们看到的是公司面具背后的独立个体——“自然人”(股东),也就是说公司连“扩大的个人”都不是,它仅仅是交易的客体或股东谋取营利的工具,即使赋予其人格,也充其量是工具性的法律人格。
然而,公司绝非一个“扩大了的个人”,其诞生就是个体联合的结果。公司团体的形成是一个利益人集合、财产集合并且目的化、组织化和资本社会化的过程,是货币资本、物质资本、知识资本、劳动资本乃至债权资本基于特定价值和目的汇聚的产物,由此在公司内部形成了由股东、经营者、职工乃至长期债权持有者等组成的、不同特质群体之间复杂的利益关系结构和资源配置机制。当然,公司也绝非普通意义上的“私法上的人”。它既是文明的创造者,也可能是文明的破坏者;既是经济制度的重要支柱,又是社会结构和政治制度的挑战者。因为连带性已经是现代社会的一个重要特征,作为现代社会最重要的组织体,公司的生产、经营活动已经无法与整个社会分开。作为“利益”与“风险”的集合体,经验告诉我们,公司出现之地往往是高利益与高风险并存之地,是社会最活跃的领域。高利润和高风险吸引了社会上最聪明、最贪婪、最有活力、最富冒险精神、最不愿意循规蹈矩的经济精英。是他们发现并运营着人类发展最具竞争性、潜力性的项目,使公司成为现代社会物质和精神财富的主要创造者;也是他们为了一己私利,为了躲避经营失败的风险而欺诈善良,动荡市场秩序,导致公司成为重大风险、危害、纠纷的主要策源地。此外,公司不仅是当事人在经济关系上的联合,也是政治关系、社会关系的联合。为此,我们把公司看作一个私法上的“人”时,必须认识到它们的社会性和基于社会性的法律调整要求,必须看到其内部复杂的利益关系和各种利益冲突,认识到其“社会人”的角色。
用“缩小了的社会”取代“扩大了的个人”,要求我们必须充分认识公司内部利益结构的多样性和多元化,充分认识公司对现代文明正反两面的作用,树立“自由与公平兼顾”“效率与安全兼容”“利益均衡”等多元价值理念;同时,也要求我们必须充分认识公司制度的多样化功能。现代公司法不仅承担规范公司结构和行为的功能,而且更需要为各方参与主体提供利益平衡框架和制度保障,并承担经济全球化带来的不同国家和地区制度竞争的使命。正如学者所言,“公司法所担负的功能事实上也超越了我们传统所理解的公司组织和公司管理的范畴。公司法不只是商主体的组织法,更是社会治理中的重要环节,公司法的功能定位也需要完成从公司管理到社会治理的变迁”。
从“扩大了的个人”到“缩小了的社会”的观念转变,是对公司在社会治理体系中的重新定位,是将公司放在复杂社会关系中的必然结论,是对公司本质认识的升华,也是公司复杂内外关系的应然回应,是整体主义哲学观的客观要求。
(二)公司价值追求目标的转向:从“股东至上”到“投资者至上”
“股东至上”一直是英美国家公司法主流学术观点,公司法学者常常使用股东财富最大化作为该领域的规范试金石,使用基于金融的法律和经济学作为该领域的主要方法论,并采用以股价为导向的事件研究来评估各种公司法理论的成功与失败。但随着资本市场的发展及社群主义和公司社会责任理论的兴起,“股东至上主义”越来越多受到质疑和挑战。例如,Douglas Baird和Todd Henderson两位学者预言商业世界里的金融创新将导致股东至上理念面临诸多问题;Andrew Keay教授对股东至上理念的存在价值提出质疑;Partnoy教授认为,创新型金融产品的层出不穷将给股东至上理念带来意想不到的考验与磨难;Frederick Tung教授指出,随着包括期权合约在内的公司合约越来越多地由公司债权人起草,落实股东至上的理念将遇到重重障碍,他建议用契约至上理念替代股东至上理念。尤其是20世纪90年代以来,以美国劳伦斯·米切尔及格林菲尔德等教授为代表的进步公司法(Progressive corporate law)学派,强烈呼吁对自由主义盛行的公司法学说进行彻底反思,最终实现规则进化。我国《公司法》的最初定位并非以服务和充分利用资本市场为出发点,但快速发展的资本市场已经给公司法的治理框架和治理理念带来了明显冲击,由“股东至上”向“投资者至上”的理念转变刻不容缓。
之所以提出由“投资者至上”取代“股东至上”理念,是因为现代公司(股份公司)以多数投资者存在为前提,以面向资本市场为依归,资本市场运行要求股份公司将资本市场的原理在可能范围内作为股份公司法的问题来接受。投资者的内涵比股东更丰富,更能顺应资本市场变化,也更接近现代公司法本质。主要理由如下:其一,对于面向高度流动性的资本市场的公众公司而言,普通股东已很难享有真正意义上的投资决策和事务执行权,已经沦为与债权投资者没有根本性区别的“消极意义上的投资者”,投资者与其身份表象背后的真相更为接近,我们通常所说的股东利益保护意义上的“股东”,并非指可以掌控公司的控股股东,而是作为普通意义上的投资者(消极股东)。其二,作为准备充分利用资本市场的公众公司,不仅要考虑已经持有公司股份的现有投资者(股东)的利益,还必须考虑市场上随时可能购买公司股份的“潜在的投资者”的需求,即市场中“流动的股东”,公司管理层不仅要对现实的股东负责,还需要对其所赖以生存的资本市场负责。其三,在债券融资常态化的背景下,债券持有人的利益是公司法不能不考虑的因素。随着债券市场的快速发展,债券投资已经成为公司重要的资金来源,公司法应建立特定情形下债券持有人或其代表机构介入公司治理的必要机制,以维护债券持有人的利益。其四,在“股—债”二元结构被打破的背景下,公司管理层对所有投资者负起信义义务远比仅对股东负责更为科学、严谨。
笔者最初提出“投资者至上”的理念,原本仅想回应资本市场发展给公司所带来的挑战,本意是倡导构建“以财务公开为原则、以符合资本市场透明性要求的公司治理结构为根本”的投资者一体化保护体系的公司法理念和公司治理体系,消除单纯“股东至上主义”的理论局限,将公司法打造成为一部真正能够应付巨大市场风险和支撑资本市场发展的现代公司法。但随着科技经济的兴起和人力资本理论的发展,“投资者”的涵摄面实际上还可以进一步拓展。投资者不仅包括货币资本和物质资本的投资者,还应包括人力资本、债务资本和劳动资本的投资者。
“股东至上”到“投资者至上”理念的更新,建立在对投资者多样性和异质性认知的基础之上,是事物作为多重性复合体的整体主义哲学观的集中体现,而这一理念的转变,必将需要公司治理模式和路径的进一步调整。
(三)公司治理观念与框架的转向:从单一治理模式到多元共治模式
竞争是公司法进化的内在动力,公司发展的历史在某种意义上也是一部制度竞争史。公司治理结构有效性取决于其适应性。对此,伊斯特布鲁克等教授曾经指出:“公司发展的历史是那些在治理结构上不能适应周围环境的公司在竞争中被不断打败的历史,也是那些试图将所有公司统一为单一模式的公司法不断被淘汰的历史”。不同类型的公司其治理模式必然会有所差异。我国公司法和公司法理论犯的致命性错误就是试图将所有公司都统一在一个治理模式或治理理论之下,试图将“三会一层”治理模式简单地适用于所有的公司,而无视有限责任公司和股份公司、公众公司和封闭式公司、国有控股公司和非国有公司、科技型创业公司和普通型实业公司、一般商事公司和具有一定公益性的社会性公司等之间的显著差异,结果导致公司治理结构往往是“徒具其形而神不似”,很多治理规则被束之高阁、弃而不用。
整体主义观要求我们正确处理整体中的局部及其关联关系,克服复杂事物简单化的惰性思维,要针对各种缤纷复杂关系寻求有针对性的解决方案。然而遗憾的是,在学术研究中,人们往往撇开公司的具体样态,抽象地谈论自由或效率,简单地去争论公司法究竟是赋权法还是强制法,对公司治理的研究也很少能够针对不同公司形态进行从公司治理结构到具体治理机制的深度分析和研究。殊不知,讨论对象和语境不同,结果必然迥异,虽无关对错,但难以达成共识,无法推进法治进步和问题的真正解决。譬如,“自由”和“效率”绝对应该成为公司法的主导性价值取向,但若不问青红皂白,就简单地认为公司法赋权越多越好,公司规则越自由越先进,家长式的法律父爱主义越少越好,那么对具体立法就会产生误导。同理,偏离效率的价值追求不应当是公司法主导价值,但我们也须承认,这种偏离很可能正是公司所嵌入的政治和社会文化背景在公司法中的折射。面向资本市场的公众公司在治理理念和治理模式上就不应该等同于股东不足3人的封闭性的小型有限责任公司,以国有资本投入为主的国有公司同样在治理理念和治理模式上也不能与普通商事公司等同;承担公共政策或社会公益性的公司在社会责任承担上也不应与一般性公司无差别。总之,新的公司法应当考虑公司类型的多元化、差异化,实现从单一模式治理到多元模式共存的格局,在公司法具体规则中妥善处理公平与自由、效率与安全之间的价值平衡,设计科学的规范结构。在保有自由精神的同时,不丧失对正义的追求。
现代公司制度大多遵循以“委托—代理”关系为核心的单向度治理,即基于股东和其代理人在公司治理内部的博弈,构建起以管理层对股东承担信义义务的基本权益配置模型,但整体主义告诉我们,相对于其他法律制度而言,公司制度隐含着更为复杂、更为多元的利益冲突之可能。不仅公司内部股东与股东、股东与管理层、股东与公司债权人、股东与雇员之间存在着严重的利益冲突,而且在股东内部也存在大股东与小股东、控股股东与非控股股东之间的利益博弈。在公司外部则存在公司与契约相对人、公司与消费者、公司与社区、公司与国家之间的利益平衡和矛盾。“公司不仅是一种经济组织,还是一种解决社会冲突的社会组织。”由此,公司法制度同样需要摆脱单向治理的思维局限,确立多元共治的治理理念。
多元共治,首先意味着公司内部治理主体多元化。公司治理制度的设计应综合考虑利益相关者利益,重视社会基础对个人获利的前提性条件。在现代社会背景下,作为股东的投资者已经切实生存于通过公司结成的社会关系网络中,其权利享有和利益实现均受其他公司参与主体行为直接影响。公司共同利益是股东个体利益得以实现的前提和基础,较之个人利益具有优越性,公司法应当以追求个体利益的最大化为目标,通过增进公司债权人、职工、消费者等利益相关者的福祉,为股东个体利益最大化创造有利的环境条件。
当然,由于股东是公司剩余索取权的最终拥有者,而债权人和公司职工还受有来自侵权法、劳动法以及合同法等其他法律上的保护,对于股东作为公司的主要治理主体和主导力量,我们并不持异议。然而,我们不能因为公司债权人有其他法律保护机制就将该部分主体排除在公司法立法考量之外。随着《民法典》颁布,《公司法》修订中的“泛民法化”倾向越来越明显。“那些涉及公司的交易安全以及保护公司债权人的事项,应当回归民法典而不应属于公司法调整”的论点并不鲜见,但这种主张非常危险。债权人看似可以受到来自合同法、侵权法、破产法等保护,可是经验告诉我们,在没有类似美国《欺诈转移法》等有效遏制公司隐匿或转移资产机制的情况下,侵权法和破产法等事后救济效果甚微。公司法中的揭开法人面纱规则虽然为债权人保护提供了重要制度选项,但该制度却饱受争议,原因在于“揭开法人面纱”标准的模糊性与法律的确定性背道而驰,它“似乎是一种反常的现象,像闪电一样,但它是罕见的、严厉的、没有原则的”,而且“法院不具备相关政策领域专业知识,同时又不受立法机关或其他政治官员政治约束,因此法院本身并不是制定政策的最佳机构”。令国外学者诧异的是,对于这一司法实践中因模糊不清而罕见适用的规则,中国法院却比规则发源地的美国还更加频繁地适用,其结果是加剧法律适用上的不确定性。债权人以及职工利益通过什么法律加以保护并不是问题关键,关键在于其他制度能否取代公司法特有制度所拥有的特殊功能。在其他措施作用有限时,作为社会治理的有机组成部分,通过立法赋予公司债权人和员工在特定事项上的参与权,是公司法应该担负起的任务,这是公司内部共同治理的基本内涵。
多元共治的另一层内涵,是公司外部治理的多元化,包括来自市场力量和政府力量以及新闻媒体等社会力量的共同治理。市场力量主要是控制权市场对公司治理的间接介入,政府治理主要是政府监管机构对公司治理的影响。随着资本市场的逐步建立、发展和完善,投资者类型不断丰富,投资规模日益庞大,特别是以大型金融机构为代表的机构投资者的出现,催生和主导了公司控制权市场。控制权市场已经成为公司外部治理中的接管机制。投资者通过控制权争夺等治理参与手段规范约束管理层的行为,降低代理成本,形成资本市场的优胜劣汰机制。媒体、信用评估机构等外部监督有助于完善资本市场外部环境,但也可能出于自利动机制造“轰动效应”,扰乱资本市场秩序。出于维护市场秩序及维护弱势群体利益等目的,政府对公众公司、国有公司以及以公益目的存在的社会性企业的监管同样必不可少,但应注意介入的手段和方式,普通的公司内部治理事项应归还给公司或企业,摆脱行政主导的行政型治理的窠臼,避免走上“内部治理外部化,外部治理内部化”的老路。2020年颁行的《证券法》所推出的投资者保护公益机构就是运用私法手段实现公益目的的一种积极尝试,可谓政府力量间接介入公司治理的一种创新模式。

六、面向回应型公司法的体系再造和制度更新

在日趋复杂、多元和模糊、混乱的当今社会,有关法律的基础性观点越来越难以获得统一。有什么样的公司法以及需要什么样的公司法,总是在不断地折磨学者的神经。我国学者们围绕公司法的走向也正在裂变为不同的群体,有极力主张针对市场乱象加强监管的管制主义公司法(也可称压制型公司法)者,也有竭力反对父爱主义情结、相信市场和投资者的自治型公司法的拥趸者。正如美国学者诺内特·塞尔兹尼克所言,法律秩序本身就是一个多维事物,只有把多种维度当作变项,才能对法律进行彻底的研究,但无论你秉持什么样的立场,如何使法律“更多、更好地回应客观世界的需求”,才是现代法律制度的核心。对于公司法制的认知也必须站在整体主义的立场和功能主义的视角去多维度地思考和观察,以免一叶障目。
(一)量体裁衣与多样化表达:公司法体系的解构与重构
本来就深受大一统思维定式影响,加之在“现代性范式”的支配下,与其他立法一样,我国《公司法》最终摒弃了曾经有过的有限责任公司和股份有限公司分别立法的设想,选择了统一立法的法典化模式,法典化成为大家最容易接受的“法律理想图景”。与分别立法相比,统一立法的法典化模式无疑在体系化、科学化、稳定性等方面具有不可比拟的优势,但就公司法而言,正是这种无视公司差异化而追求大一统的立法安排,为日后公司法的种种不适埋下了伏笔。公司法在实际运作中不是捉襟见肘就是与现实生活抵牾不断,甚至形成断裂,虽多次修补但沉疴宿疾始终无法根除。
合并式的一体化立法带来的问题集中表现在三个方面:首先,对于公司组织体共性的提炼有意无意抹杀了不同类型公司特殊性,致使财产运作机制迥异的不同组织形式公司的应有特性没能被充分体现和尊重,公司运作机理被制度扭曲,规则的科学性和合理性遭到严重冲击。在现行《公司法》中,法人人格和有限责任这两大公司共同具有的核心特征支配下的公司治理高度雷同,而不是不同组织体自身特性和价值及功能的充分开发和发展。其次,不同公司类型杂糅其中,立法难以针对具体组织体的特性进行全面、详尽规范,规则缺乏应有针对性和适应性、简略粗疏,影响法律规范准确适用,大量纠纷只能靠最高人民法院的司法解释和指导案例来解决。最后,多元价值目标和多样化功能定位,造成公司法内部体系冲突和价值对立。我国公司法在章节框架结构上采“总—分—统”立法模式,这一安排看似遵循条块相结合的立法模式,既兼顾有限责任公司和股份有限公司差异,又体现公司运作的共同机理。然而,这种对有限责任公司和股份有限公司并无实质性区分的一体化安排却带来公司价值体系混乱和规则扭曲,本应尊重意思自治、体现柔性治理的有限责任公司却采取刚性规制。公司价值理念冲突绝不仅体现在有限责任公司和股份有限公司上,在国有公司和非国有公司关系上表现得更为突出。国有公司虽属公司的一种,但国有公司并非仅以追求经济之最大利益为目的,还被赋予诸如就业、社会稳定、宏观调控、执政基础和国家安全等公共目标和实现国家经济战略等特殊使命,在治理结构上党组织嵌入治理结构理所当然。鉴于此,有学者对国有公司和民营公司一体化适用公司法的基础和效果表示了怀疑。 此外,面对多元化价值需求和不同功能定位,围绕公司法立法究竟应该以有限责任公司为规制基础还是以股份有限公司特别是上市的公众公司为规制重点,学界也存在着严重分歧。这种争论实际上也是一体化立法自身困境的一种映射。
从全球来看,公司法立法体例确实有合并式立法和分离式立法之别,但不同国家公司法立法体系的形成都有其自身演变逻辑,且以分离式立法居多。在法国、德国、日本、韩国等大陆法系国家,公司法规范最早出现在商法典中,后随着商事立法的发展,德国在商法典之外制定了单独的有限责任公司法,随后又将股份有限公司与股份两合公司相关内容从商法典中分离,制定了《股份法》;法国于1867年制定了主要适用于股份有限公司的公司法。商法典与专门规制股份公司和有限责任公司的单行法一道组成了一个公司法律制度体系。由于没有商法典,英国一开始走的就是单行法之路,先后比较重要的公司立法是1844年的《合股公司法》、1855年《有限责任法》和1907年《私募公司法》。1908年,英国将当时有效的成文公司法合并为《统一公司法案》,该法经1929年、1948年、1985年和2006年数次重大修改,英国现行的2006年《公司法》虽然涉及公司类型包括有限公司和无限公司、保证公司,私公司和公众公司、社区利益公司等,但是从立法体系结构及整体内容来看,英国公司法规范对象主要是公众公司,2006年《公司法》改革时加入“小公司优先原则”,才试图以宽松的法律规定为小公司打造优质法治环境。美国各州的公司法长期以公开公司为主要规范对象,在体例安排上按照公司设立、公司治理和运作、资本筹措、变更、解散清算等相关事务进展的逻辑关系进行规范设计,体现出主要是以公司事务规范逻辑顺序关系的“条状”体系结构,而将私公司或封闭型公司视为特例。但随着封闭公司数量剧增,各州开始以专章或专门条款的方式加强封闭公司规范,《示范法定封闭公司附加规定》作为《商事示范公司法》的附加文本,规定了封闭公司从设立到终止的运行规则。为了适应LLC(Limited Liability Company,美国式有限责任公司)的发展需要,美国全国统一州法委员会还于1995年起草了具有美国特色的有限责任公司法——《统一有限责任公司法》。2005年,日本制定了公司法典,对公司类型重新划分,分为股份公司和持份公司,其中持份公司包括无限公司、两合公司、合同公司等各种类型的公司,看似实现了一体化,但采取的是不同公司类型分编(章)设置的块状立法结构,我国台湾地区“公司法”与其接近,所谓的一体化更多地是形式上的归拢。
当今是一个追求法典化的时代,但同时也要具体问题具体分析,如大陆法系国家将公司法规范从商法典中分离就是一个例证。我们曾天真地认为凭借理性和严密逻辑可以建构完美法律,但自20世纪60年代开始,后现代主义者基于对科学进行的全面反思和批判,指出科学的目标不是追求科学真理,而是追求科学的实用性、解释的有效性以及理论与实际的适合度。当今社会需求五花八门,基于不同目的成立的公司类型多样,将承担公共职能的“公司”和纯粹以营利为目的的公司,将规模很小的公司和投资者众多的公众公司作出同一性质的解读和制度安排,显然是欠科学的。如果硬要强行安排在一起,那么要么是貌合神离,要么是迟早要做分离手术的连体儿。撇开国有公司和承担一定社会职能的具有社会企业性质的公司不说,单就以营利为目的的有限责任公司和股份有限公司来看,二者在经营管理模式、财务运营理念等方面都有显著的差异,由此决定了二者立法重心、规则的刚柔属性、制度架构都有明显不同,规则差异性可以体现在公司设立、组织机构架构、财务规则、公司解散等方方面面,公司法修改应该突出二者的区别。
分离式立法的好处,首先是有利于在立法上突出公司的差别,推进公司法的深度改革。不同种类公司需要以不同范式的公司法进行调整,这样才能更有针对性,从而更有效地对不同种类公司进行规制,也有助于解决公司立法过于粗疏的弊端。其次,分离式立法可以对由于社会变革而提出的迫切需要作出迅速反应,提高公司法修改效率和降低公司法修法成本。一方面,对于法典修正,不仅要考虑到条文适应社会现实需要的时空界限,还要顾虑规范体系间的完整性,因此“修法”工作往往十分慎重;另一方面,不同形态公司变化的程度、遇到的问题以及解决的路径可能都有所差异,分别立法可以根据公司对修法的迫切程度,有针对性作出快速反应。域外公司法修订之所以频率较高且争议较小,是因为大多数国家和地区公司法的改革,主要是为适应人数较少者的投资需要,亦即主要是关于有限责任公司改革,修改向度相对单一。然而,当下我国既面临国有企业需要规范和推进市场改革的双重需求,又面临中小企业融资难、运营成本高需要进一步松绑的现实压力,还面临推进资本市场健康发展、防范金融风险的艰巨任务。截然有别的修法任务、南辕北辙的修法方向必然使一个大而全的公司法修法因分歧重重而变得不得要领。
在民法典编纂工作已经完成,而《合伙企业法》和《个人独立企业法》也早已单独立法的背景下,《公司法》事实上已经没有必要也不可能承担最初大陆法系国家想通过商法典或公司法典构建一体化商事组织法的使命。更何况,中国的社会制度和正在进行的市场化改革统领于党的统一领导之下,国有公司和具有一定公益性的社会性企业的大量存在必然是无法回避的客观现实,将纯粹商事立法原则指导下的《公司法》一般原则简单适用于公共性质企业或将公共企业的治理规则强行推广适用于一般商事企业,都会产生削足适履的不良效果。
鉴于以上考虑,笔者认为,有必要对我国公司法来一次彻底解构和重构。由合并式立法改为分离式立法,分别针对有限责任公司、股份有限公司(含国有公司和其他社会型企业)制定《有限责任公司法》《股份有限责任公司法》,对不同类型的公司实行有针对性的调整和规范,从而形成以《民法典》为基础,各类公司单行法为主体的有机法律体系,同时有限责任公司和股份有限公司则可以考虑以是否与资本市场准入规则相结合的方式来加以区分,以资本市场流动性作为区分公司类型的主要指标。与此同时,应当允许设立一人股份有限公司。一人股份有限公司可以通过定向募集的方式进一步筹集资金并逐步转化为拥有多数投资者的非上市公众型公司,甚至成为上市公司,具备条件者也可以发行公司债券。凡有意借助资本市场者均纳入《股份有限公司法》规制。如此一来,我国公司法制也将由形式意义上的公司法走向与证券法、破产法等互为联动的实质意义上的公司法制新时代。
(二)以体系自洽为核心的有限责任公司制度再造
改造后的有限责任公司将定位于封闭性公司。作为普通公司的一种原始状态,其内部体系可以脱离资本市场要求得以自洽,无需像股份有限公司那样时时需要与《证券法》联动修改,更遑论瞬息万变的证监会规则。为此,相关制度设计应偏重于体现封闭性公司所需要的人合性,尽可能减少资合性规定,增加人合性需求。允许有限责任公司在公司法范围内进行充分自治,并通过持续改革为公司自治留下足够制度空间,同时弹性适应不同投资人的企业经营需求,这是未来有限责任公司制度改革的基本方向。
但是,即便是封闭式公司,其所表现的内在属性也并不是完全相同,而是多元的。商事组织总是在历史演进过程中逐渐走向丰富,不断从普通公司形式中演化出新的特殊的公司形式。高度发达的市场经济体国家,都至少拥有一部核心法律规定着拥有股份可以自由交易的公众公司的设立和运作,但几乎所有的公司法法域中都会有封闭公司的设定,而且随着实践创新,封闭公司的类型不断丰富,围绕封闭性公司立法也逐渐走向细密和完善。英美及欧盟的改革实践表明,公司的治理模式必须根据其综合环境与内部影响因素而不断调整,某种理论下单一的公司治理模式并不能使公司在长久制度竞争中获得持续胜利。
我国有限责任公司制度改革面临的一个核心任务,就是以统一标准进一步细化有限公司的类型,从而相应改革不同类型有限公司的治理模式,使公司分类从内部体系上得以周延。这其中包括:(1)小微公司、中小型公司和大型有限责任公司的区分。与法律的理想状态不同,实际生活中公司的发展状态和制度需求千差万别,每个公司的产品服务、盈利方式、发展战略、资本多寡、股东数量、投资方针、公司文化和经营模式各不相同,而我国公司法的法定分类虽区分了有限责任公司与股份有限公司,但这样的划分却无法精准体现大中小微公司的差异化制度需求,法律应为不同规模大小的公司量体裁衣,对不同类型公司作出不同规定。具体而言,针对大型公司的治理规范应尽量统一化、标准化,而针对封闭性的中小微公司的治理规则则应尽可能体现包容性和灵活性,支持中小微类型公司股东自治,鼓励公司多样化发展。例如对于小微型企业,可以借鉴美国和日本做法,承认股东对外承担有限责任但内部管理合伙化的公司类型,促进中小微企业发展。(2)传统型公司与科创型公司。科创型公司以科技创新为核心竞争力,科技人员在公司治理中占据重要地位,代表着从财务资本导向范式到智力资本导向范式。应尊重其与传统行业的差异,认可其劳务(人力资本)出资安排和扁平化公司治理模式。(3)营利性商事公司和公益型社会性公司。随着人类文明的进步,越来越多的社会人士特别是企业界人士,开始注重把社会理想和个人发展(包括经济收益)的需求契合到一起,社会企业概念已经得到越来越多人的回应。社会企业的发展不仅拓宽了就业渠道,也推动了养老业、医疗业、护理业等公益性事业的发展。越来越多的社会企业采取公司形式。这类公司在“目标设定”“运营模式”和“利润分享方式”等方面都不同于商事公司。当然该类企业通常在税收上享有税优惠待遇,且可以受到法律政策不同程度的保护,因而也会存在不少热衷给自己贴上“社会企业”牌子的非社会企业。因此,对于该类企业的规制也是公司法不可缺少的一部分,包括信义义务规制、利润分配规制、资产锁定规制等。基于社会企业的特殊性,有关非营利公司的法律制度应明确规定社会公益优先级目标,并将这一理念强加于公司的管理者,公司法在规定该类公司治理结构时也要求优先考虑社会公益目的,并设计出特殊的监管体制,强调第三方参与,重视企业社会绩效评估。(4)国有公司和非国有公司。经过 40 余年改革开放,我国经济结构已经发生了巨大变化。民营企业已经占据国民经济半壁江山并主要表现为有限公司形态,但国有公司仍然会占据主导地位。国有公司产权的特殊性决定国有公司治理不能采取纯粹私法自治。在该制度改造过程中,应进一步突显二者的应然性差别,对国有公司的治理和运作应更加强调“规范”,对普通有限责任公司则应更加强调“合适”,公司法不仅是提供法律规则,而且要提供各种不同版本的默认章程,供投资者选择。如果能够做到这些,就可以通过针对不同类型或者性质的公司的差异化规则,设计实现封闭式公司规则体系的自洽。
(三)面向资本市场的股份公司制度改革
改革后的公司制度中股份有限公司和有限责任公司将不再以公司规模大小作为衡量标准,凡是已经或准备与资本市场联通者均可纳入股份有限公司的范畴。在我国多层次资本市场已经初步形成的历史条件下,股份自由流动可以成为股份有限公司的共同特征。因此,股份有限公司立法的重要任务就是重建以满足资本市场发展需要为目标的现代公司制度,进一步增强对资本市场的回应力和适应性。
证券法与公司法是资本市场姊妹法,如果说证券法重在解决资金募集和投资权益交易,那么公司法则承担着资金募集后的使用监管问题,健全、稳定而透明的治理机制是投资者投资安全的前提和保证。因此,现代公司立法必须构建投资者友好型公司治理结构和有效治理机制。在未来的股份公司制度改造中,首先需要细化公司股东代表大会、董事会和监事会的运行规则,健全股东投票权代理行使机制,完善表决权排除制度,建立相互持股表决权限制制度。特别是对于股东大会制度创新而言,认可和确立双重股权结构、细化通讯表决机制、完善表决权征集制度、明确最低表决权出席比例可谓当务之急。其次,需要在消除“垂直治理”中的代理风险的基础上,解决“平行治理”中的代理成本和风险问题,扩大信义义务主体和适用范围,健全信义义务链条。鉴于股东和债权人身份的模糊化以及股权融资和债权融资区分的难度,有必要扩充信义义务的适用边界,将债权人纳入信义义务的受信人范围。再次,有必要进一步完善投资者保护机构的特殊普通股股东身份,改善此类公益性股东的权力配置,创新行权方式,激活股东派生诉讼,推进良性的股东积极主义,改善上市公司治理结构。最后,需要进一步强化债权人保护机制,明细债券持有人大会职责和议事规则,建立适当条件下的债并股制度,对公司处于危机阶段的债权人可以通过并股行使股东的知情权和享有介入公司治理的权利,完善债券违约救济机制。
鉴于公司的历史就是公司财务的历史,作为以分配并反映公司及其利益相关者经营成果或经济利益为主要目标的财务会计制度,必然应该成为上市公司最为核心的制度之一。公司治理在很大程度上是公司财务治理,明确会计信息权利与义务配置是公司法无法推卸的责任。我国现行《公司法》对财务会计制度的规定则过于简略,显然无法满足资本市场的客观需要。为此,股份有限公司法应将公司财务会计制度的重构作为法制改革的基本任务,通过立法建立一套能与现代资本市场发展相适应的财务制度框架,包括进一步明确公司财务会计要素、完善公司账簿、会计报表及报告的制作和保管义务主体与责任,构建以资产保全为中心的公司财务会计制度,建立以财务为核心的上市公司内部信息披露规则和财务会计内部监督体系,充实由有利害关系人代表组成的审计委员会,改进公司利润分配和增资减资制度等。
公司法应该充分发挥资本市场的资源配置功能。面对日益激烈的公司控制权市场和纷繁复杂的收购与反收购措施,公司法需要做出积极的回应,推动公司控制权在资本市场的自由流动,通过价格竞争实现资源的合理配置,同时也需要完善股份回购等规则,以有效防止侵害公司和利益相关者行为的发生。为了更好地推动公司并购重组,需要改进和完善公司合并制度,建立简易合并程序,提升并购效率,构建有效的挤出式合并中的少数股东权益救济与适当的快速清算机制。
现代公司法还须直面信息化的挑战。信息革命与资本市场的发展是公司法在未来发生巨大变革的原动力,公司法制变革将会在不断应对信息革命与资本市场的进化中持续下去,对应信息革命的公司法已经成为公司法的修改目标之一以及公司法发展的一个方向。面对风起云涌的信息科技革命,我国公司法需要未雨绸缪,积极推进制度变革,提升公司法的科技含量。

 

整体主义观告诉我们,事物之间是相互关联而非孤立存在的,任何事物都是存在于复杂的系统之中,事物的全部关系共同构成了事物的整体,事物的功能维系于整体性;而作为整体,任何事物又都是多重关系的复合体和多重属性的统一体。科学改造事物的目标应该是实现“整体最优”,即重视整体结构,通过局部调整实现整体最优效应。为了找到合理的解决问题的方案,需要摒弃“简单局部化”的既有先验观,对最优整体性和最优局部性进行穷尽的猜想和检验。
如前所述,公司法的性格、气质,并非由其自身创设,而是深深地嵌套在经济与社会规范之中。与西方市场经济国家不同,我国公司制度是在自上而下的强制性制度变迁和法律移植的共同作用下产生和发展起来的。在发展演变的过程中,我国公司立法不仅要兼顾源自社会主义公有制企业立法的思维转变,又要兼顾在国际竞争和国际法治一体化进程推动下外国公司法立法文本的本土化适应和改良。面对不断变化的市场环境,因试图追求过多目标而往往陷入方向上的迷失。而在历次修订中,企图通过简单局部化的方式解决问题,正是由于没能正确理解公司运作的复杂环境和内在机理,最终不知不觉步入简单局部化的陷阱。在对国外经验的借鉴上更是如此,常常在捕捉到某个新鲜概念或制度后,立刻奉行“拿来主义”,忽视了这种经验在国外特定的生存背景,由于整体观的缺失,最终只能是将局部关系复杂化。在对待事物属性上,我们更是犯了“非此即彼”的简单化思维,没能充分认识公司样态和性质的多样性,没有认识到投资者的异质性及可转换性,更没有看到公司治理在现代治理体系中的应有地位,从而丧失了公司法律制度对现实生活的应有的解释力和回应力。因此,面对多样化的公司组织形式、多元价值追求与相互叠加乃至冲突的功能定位,一个可资讨论的思路就是站在整体主义的立场,针对不同性质和需求的企业,确立差异化的功能和制度设计,以免顾此失彼、进退失据。申言之,在《公司法》迎来新一轮修订之际,我们需要以高标准来对待这场严肃的公司法改革,既要从小处着手,更要立足长远,从大处着眼,以实现公司制度效应的整体最优。


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1. 赵万一: 《合规制度的公司法设计及其实现路径》(2020年第2期);

2. 韩立余: 《国际法视野下的中国国有企业改革》(2019年第6期);

3. 周 游: 《公司法上的两权分离之反思》(2017年第4期);

4. 李文莉:《上市公司私有化的监管逻辑与路径选择》(2016年第1期);

5. 黄 辉:《公司资本制度改革的正当性:基于债权人保护功能的法经济学分析》(2015年第6期);

等等。