赵旭东:再思公司经理的法律定位与制度设计 | 前沿

中国民商法律网 2021-07-23 07:47


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本文摘编自赵旭东:《再思公司经理的法律定位与制度设计》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第3期。本文未经原文作者审核。

【作者简介】赵旭东,中国政法大学民商经济法学院教授,博士生导师,中国民商法律网授权学者。


全文共3319字,阅读时间8分钟。
在现行公司法设定的公司组织机构中,经理的法律性质和法律地位令人困惑和费解。明明所有公司无一例外都必设经理,但公司法却将有限公司的经理规定为可设可不设的任意机构。经理在对外关系中是否毫无疑问就是代理人?其是否属于公司内部机关而可以成为法定代表人?这些有关经理法律性质和地位的讨论虽然已有几十年,但迄今未有明确定论。对此,中国政法大学民商经济法学院赵旭东教授在《再思公司经理的法律定位与制度设计》一文中,对经理的法律性质与地位进行分析,提出应改革我国法定代表人制度,在坚持其法定性的同时对其唯一性作适度突破,即采取双法定代表人制度、确认经理为公司法定代表人。

一、

经理性质:高级雇员、业务执行机关、抑或代理人


对于经理的法律性质和地位,学理上的界定纷杂多样,但其中多数并不冲突,它们不过是在不同法律关系中对经理所做的观察和界定:经理的基础身份就是公司雇员或职员;公司为商人,经理与其他雇员则属于辅助公司进行营业活动的商业使用人;高级管理人员则是我国公司法对经理的法律定位;业务执行机关则是经理在公司组织机构或公司治理法律关系中的法律性质和地位;公司代理人则只是表明经理在对外经营活动和民商事关系中的身份和地位,并未回答经理在公司内部管理中的地位。


二、

基本定位:经理是否为公司业务执行机关?


(一)  商法和公司法上的“业务”


在我国公司法上,经理是否属于公司的业务执行机关,甚至是否属于机关之一,都极具争议。“业务”,就其字义分解,应指公司的营业事务,而营业在传统商法和公司法上通常被称之为公司所营事业,对应我国公司法的概念即为公司经营范围。公司营业通常有有主营业务与辅助业务或其他业务之分,此外,广义上的公司业务还包括公司需要处理的所有事务,如对外融资、对外投保等。只要属于公司自身需要处理或办理的,无疑都属公司事务,因而也常被归入广义的公司业务。


(二)“业务执行”与“业务决策”


业务执行应指组织进行或开展具体业务经营。如果说公司经营方针的决策机构是股东会,那么基本管理制度的决策机构就是董事会,而每一个交易合同的决策机构则是经理。董事会和经理的某些职权明明是对相应事项的决策,为何却不是决策机关?经理明明是在组织实施公司的经营活动,却为何不是执行机关?董事会和经理的职权明明既有决策事项,又有执行事项,却为何只是决策机关或执行机关?业务决策和业务执行究竟存在怎样的关系?


其实,任何业务的开展都既需要决策,也需要执行,业务决策和业务执行其实都是针对某一特定业务事项的概念,因而此种区分并非绝对而是相对的。公司业务活动中的任何一件事务,都既需要执行也需要决定,经理既是其负责事务的执行者,同时也是决策者。与股东会和董事会不同的是,经理在决策层次上负责的是微观层面、公司经营管理中的具体事项。


(三)作为公司业务执行机关的经理


在我国公司法上经理是名副其实的,也是主要的公司业务执行机关。首先经理是公司本身的机关之一;其次,经理是典型的业务执行机关;最后,经理是独立的业务执行机关而非辅助机关。《公司法》规定的股东会十一项职权中,不涉及任何业务执行事项,股东会基本上是纯粹的公司重大事项决策机构,董事会实质上属于股东会的工作机构和特定事项的决策机构与执行机构。相比之下,唯有经理是最主要的、因而也是名副其实的公司业务执行机构。


(四)公司业务执行机关的中国实践


就立法规定而言,境外公司法多规定董事会为公司业务执行机关,但实际上公司的业务执行多由管理公司具体事务的董事或经理担当。我国公司法所规定的经理职权在这些国家或地区,均属董事会的法定职权。对我国的公司企业来说,事实上处理这些事务的机构是经理而非董事会。董事会作为集体议决的委员会组织在业务执行方面存在先天的缺陷,而经理却具备并能完全胜任执行机关的职责。


面对境外公司法出现的董事与经理身份竞合、公司业务执行职能从董事会向董事和经理个人转移的实际态势,我们应如何应对?是强力逆行、使其回归原始的董事会执行模式;还是顺势而为、索性承认经理的业务执行职能并使董事会向特别决策和一般监督机关转变?中国公司法关于经理职能的立法不管是有意还是无意,显然选择的是后者。这一选择不仅得到了公司法理论的肯定,而且在某种程度上更契合现代公司制下资本所有权与经营权分离的内在要求和方向。


三、

经理设置:法定机构还是任意机构?


根据我国公司法的规定,经理是有限公司任意设置的机构,而股东会、董事会和监事会则是公司必设的法定机构。此规定十分令人费解:既然实践中所有公司无一例外都必设经理,但公司法却对其设置作了任意性规定。因为日常经营管理事务的客观性和普遍性,任何一个机构或组织都有日常事务的经营管理,所以以客观需要论之,经理机构设置的必要性显而易见。

四、

对外行为:是公司代理人还是法定代表人?


(一)法定代表人与代理人之区分


在立法上,公司法规定的经理职权虽然包括对外的民事行为,但却未明定经理对外行为时的身份。确定经理究竟是公司代理人还是法定代表人,应从法定代表人与代理人的区别说起。首先,法定代表人是由法律直接规定。《公司法》第13条规定:“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。”由此,公司的法定代表人是由公司法直接规定的,即由董事长或者经理担任。而代理人是公司通过委托关系确定的代表人,对此法律不作任何干预和强制。其次,法定代表人的权限是全权代表;而代理人的权限取决于委托授权的范围,一般是就特定的事项或在特定的范围内代表法人。


根据以上分析,我国公司法上的经理与法定代表人并无二致。其一,公司法赋予经理的业务执行权或称经营管理权,不仅包括内部事务的管理权,也包括对外行为的代表权。其二,经理的对外代表权来自公司法直接明定,基于其经理职位的外观权力而享有代理权。在董事长为公司法定代表人的公司中,经理虽然没有法定代表人的名分,但却享有与法定代表人相同的代表权利。


(二)我国法定代表人制度之特色与缺陷


我国的法定代表人制度有两个突出的特点:法定性与唯一性。法定性是指法人的法定代表人由法律直接规定,而非由法人自己确定。唯一性是指任何法人都只能有一个法定代表人,而不可以有两个以上。此种规定与中国民商事活动的实践需求经常发生冲突,所造成的实际结果是,要么严格恪守法定代表人的唯一代表权,牺牲公司的经营效率;要么采取由经理或公司工作人员保管和使用法定代表人印章的变通形式,架空法定代表人的代表权。


(三)中外公司代表人制度之比较、借鉴与选择


到目前为止,各国公司代表人制度共有三种模式:一是日本模式的单一代表制;二是德国模式的共同代表制;三是瑞士模式的约定代表制。我国的法定代表人制度源起于苏联民法,脱胎于计划经济时期的国有企业和集体企业法人,其唯一性的特点与国有企业和集体企业“一长制”的管理体制一脉相承。中国公司法上的经理制度也是继受了《全民所有制工业企业法》上的传统企业领导体制。在境外许多国家,根本就没有法定代表人的专有概念,而只有公司代表人的概念。在某些国家,经理作为公司的代理人,依法享有几乎不受限制的全部代理权,其实质地位和意义与我国的法定代表人已相差无几。


对中外公司代表人制度的差异应予冷静理性的分析,不应盲目引进或照搬境外模式。我国法定代表人制度基本上选择的是公司风险防范一端,而基本放弃了公司追求经营效率的另一端。为实现制度创新的稳妥和渐进,公司法可以继续维持公司法定代表人的法定性,而只对其唯一性做出突破,即采取双法定代表人制度,经理与董事长均作为公司的法定代表人。


(四)“聘任”“职务代理”与经理法定代表人之地位


反对或者难以接受经理为法定代表人的理据之一是经理的产生方式,即“聘任”,并以“聘任”否定经理代表权的法定性。然而,这种法律语词上的细微差异并不足以导致二者法律性质的根本不同。聘任、委任和选任都是公司任命机关人员的方式。董事、监事的选任与经理的聘任不过是产生机关的不同。选任和聘任之间,与其说是法律性质的差异,不如说是语词表达习惯的差异。


赋予经理以法定代表人地位可能面临的另一法律障碍是我国《民法典》对职务代理的规定。对此,可对职务代理进行限缩解释,即所有的职务代理都只是法人特定业务事项的代理和部分民事行为的委托代理。如果享有法人全部事项的代表权或者能够全权代表法人,它就不是代理人,而是法定代表人,对职务代理做如是解释,经理作为法定代表人的法律障碍就迎刃而解。


五、

结语


在我国公司法上,经理是名副其实的,也是主要的公司业务执行机关。虽然公司法规定经理为任意机构,但经理机构设置的必要性显而易见。从权力来源与权力外观看,经理与法定代表人并无不同。目前我国法定代表人制度的法定性和唯一性特点虽有其价值,但会牺牲公司效率。对此,应改革我国法定代表人制度,采取双法定代表人制度、确认经理为公司法定代表人,以实现制度创新的稳妥和渐进。


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