陈锦波:网络谣言,如何规制?

中国法律评论 2021-11-25 21:08


陈锦波

中国政法大学诉讼法学研究院教师

福建师范大学教育政策与法治研究中心兼职研究员


散播不实网络信息,是指行为人误导公众去将未经证实的事项当成事实,或者误导公众去质疑已经经过验证的事实之情形。对于不实网络信息散播行为的治理,学界当前主要存在“管制论”和“反管制论”等两种规制主张。但在数字时代,这两类规制模式实际上都已呈现出其不足之处。应当转向提倡“经销商式”网络平台规制这一中介者式的法律规制模式,并在条件成熟时通过制定专门的《网络信息使用与保护法》来确认该种新型规制模式。具体来说,“经销商式”网络平台规制模式要求以网络平台这一中介者的规制为主,同时以行政机关的外部管制、独立第三方机构的核查机制以及网络用户的自我规制相配合,从而最终实现对不实网络信息的有效治理。


目次
一、问题的提出
二、“管制论”、“反管制论”与可能的“第三种方案”

(一)“管制论”的内在合理性与潜藏风险

(二)“反管制论”的核心追求与时代困境

(三)可能的“第三种方案”

三、“经销商式”网络平台规制模式之提倡

(一)网络平台是不实网络信息的最适规制主体

(二)“经销商式”网络平台规制模式的胜出理由

(三)“经销商式”网络平台规制模式的具体展开

四、“经销商式”网络平台规制模式的制度协同
结语


本文原题为不实网络信息的中介者式法律规制》,刊于《政治与法律》2021年第6期。为阅读方便,脚注从略,如需引用,请参阅原文。




问题的提出


制造和传播不实信息的现象自古有之。对于“不实信息”,学界还有诸如“虚假信息”“假讯息”“谣言”“假新闻”“假消息”等表述,在英文中也存在“rumors”“fake news”“misinformation”“disinformation”等多种表达方式。这些语词之间实际上存在着具体意涵上的差别,但学者似乎对此并未详加区分。易言之,论者们基本上是在混同使用这些含义相近的词汇,且将这些词汇的主要意涵指向了“虚假信息”这一特定情境。


然而,当我们仔细观察当下大量存在的“制造假新闻”“散布谣言”等行为现象,可以发现这些行为所指向的“信息”实质上仅仅是未经证实的信息。但需要注意的是,未经证实的信息并非一定就是虚假信息,也许我们将这些未经证实的信息归结为一种“不实信息”会更加准确。因为“不实”不代表“虚假”,它只能说明相关事项未经验证。基于这种考量,本文以下将统一使用“不实信息”一语。


具体来说,制造和传播不实信息,是指行为人误导公众去将未经证实的内容当成事实,或者相反地,误导公众去质疑已经经过验证的事实之情形。由于不实信息未经证实,且具有较强的迷惑性,因此不实信息的散播将可能带来系列社会危害:它既可能给个人的名誉造成毁损,也可能引发社会秩序的混乱,还可能影响国家民主政治制度的正常运转。因此,对不实信息的规制历来是国家治理过程中的一项重要议题。而当人类步入数字时代,网络发言的匿名性和网民身份的难以追索性,使得不实信息的散播更加猖獗,对不实信息进行有效治理显得尤为必要。


而对于具有社会危害性的不实网络信息的散播行为,究竟应当由何种主体来施加规制?作为公益化身的行政机关,此时是否应当承担起这项管制的重任?学界对此形成了截然相反的两种意见。一种观点认为,行政机关是社会秩序的维持者和公民福祉的推进者,因此行政机关有运用高权手段对具有社会危害性的不实网络信息散播行为予以管控的必要。我们将这种观点称为“管制论”。而另一种观点则认为,尽管不实网络信息的散播可能带来一定的社会危害,但为避免发生寒蝉效应,行政机关此时仍不宜介入其中来施加规制,不实网络信息的散播行为应当交由“观念自由市场”去进行调控。我们将这种观点称为“反管制论”。


当然,需要说明的是,在不实网络信息的治理问题上,“管制论”仅仅内含着“应由行政机关对不实网络信息施加规制”的含义,但这并不意味着此时就不存在其他规制主体和规制方式介入的空间。同样,“反管制论”也仅仅意味着要将不实网络信息的治理责任主要托付于观念自由市场,但这并不是说“反管制论”的秉持者此时就排斥其他规制主体的协同治理。


只是,学界为何会就不实网络信息的规制形成“管制论”和“反管制论”这两种截然相反的意见?“管制论”和“反管制论”这两种理论的争论焦点究竟为何?到底哪种理论更适宜用来规制不实网络信息的散播行为?还是说,“管制论”和“反管制论”都存在较大缺陷,因此我们需要寻求规制不实网络信息散播行为的第三种方案?这些是本文将致力于回答的问题。



“管制论”“反管制论”与可能的“第三种方案”


“管制论”和“反管制论”的最终目标都是为了实现对不实网络信息散播行为的有效治理,只是二者在“政府是否应当介入对不实网络信息散播行为的规制”这一点上存在争议。实际上,“管制论”和“反管制论”这两种理论都存在一定的合理性,但二者同时又都有其不足,因此我们有必要去探寻这两类规制模式以外的“第三种方案”。


(一)“管制论”的内在合理性与潜藏风险


不实信息并非一定就是虚假信息或违法信息。散布不实信息行为的可谴责性,仅仅在于行为人散播的是不确定的、未经证实的信息。这些不实信息的散播将可能伤及第三人权益、扰乱社会秩序甚或危害国家安全。而在数字时代,网络运作的快速性和不可逆性,将会让不实信息散播对第三人、社会或国家的伤害呈几何倍数的放大。此时,行政机关显然不能再像“放任自由主义”时期那样,仅仅满足于履行对公民生活的消极不干预义务。


时代情势已经对行政机关提出了更多的管制需求:行政机关还应积极保障公民基本权利不致受到来自其他公民的侵害。也即,行政机关还应负起积极作为的义务。这种义务通常被称作“国家的保护义务”。而且,行政机关在践行这种保护义务的时候,需要遵循“禁止保护不足”的基本原则。这项原则要求行政机关在保护公民权益时必须采取诸种手段中相对而言最为有效的手段,否则即视为行政机关对公民权益保护的不充足。


然而,尽管不实网络信息因其具有社会危害性而需要行政机关对之进行管控,但就本质而言,不实网络信息也是言论的一种表现形式。因此,我们应当警惕行政机关因对不实网络信息进行过度管控而引发其他风险。易言之,行政机关在对不实网络信息的散播行为进行管制时,也需要在管控必要性与公民言论自由权保护之间寻求适当的平衡。


因为正如密尔所言,抑制一种意见不能得以发表是一种特殊的罪恶,“如果那意见是对的,那么他们被剥夺了以错误换真理的机会;假如那个意见是错的,那么他们失掉了差不多同样大的利益,那就是从真理与错误冲突中产生出来的对于真理的更加清楚的认识和更加生动的印象。”也就是说,对不实网络信息的治理,并不是要求行政机关对不实网络信息予以绝对抹杀。相反,行政机关此时的规制举措应当被控制在适当限度内。


我们应当给予不实网络信息一定的呈现空间,在该不实网络信息与其他信息的竞争中,自然呈现出信息之间的真实与虚假、合法与非法。基于此,有学者总结认为,要想平息不实网络信息的散播,行政机关更应当做的,是要将真实且合法的信息予以及时而全面地公开,从而防止媒体、民众对信息的自行夸大或歪曲。


此外,论者们认为,要对不实网络信息进行管制,除了应当考虑该不实网络信息是否具有现实危害性之外,还应当考虑该管制所将收获的效益和所要付出的成本。也即,只有当管控不实网络信息的收益会大于该管控所要支出的成本时,行政机关的该管控行为才具有正当性。而在不实网络信息管制的成本计算上,“寒蝉效应”是一个重要的考量因素。


具体来说,如果行为人认为发表某项信息,将会使自己有遭受处罚的风险,那么该行为人可能会选择不发声以保护自己,就像冬天的禅一样。因为这种寒蝉效应会妨碍社会的开放性和多元化,所以常常被认为是不实网络信息管控的极大成本支出。因此,我们应当严格控制行政机关因管制不实网络信息而在寒蝉效应方面所付出的成本。当然,“我们的社会需要的不是‘寒蝉’缺席而是将寒蝉效应维持在一个最佳程度。”质言之,如何在保障民主社会的开放多元与政府对不实网络信息的必要管控之间寻求一个适当的平衡点,是我们需要考虑的重要问题。


总之,行政机关对不实网络信息散播行为实施管制有其必要性,但行政机关在施加这种高权管控时应当保持克制。而且,从实践层面来看,行政机关对不实网络信息散播行为的管控还存在打击范围过宽、规制手段合法性存疑、程序性制约不足以及过度倚重制裁性规制手段等诸多问题。基于上述诸多顾虑,公众对于行政机关是否是不实网络信息的最佳规制主体总是抱持着怀疑的态度。


(二)“反管制论”的核心追求与时代困境


行政机关对不实网络信息的管控,实质上是行政机关对公民言论自由的一定程度的控制。而且,行政机关在这种言论管控过程中对公民言论的审查,往往是涉及到对言论内容的实质干预。因此,一般认为,行政机关在行使该项公权时应当受到更为严格的法律限制,以防止“寒蝉效应”的发生。为因应“寒蝉效应”而提出的诸多理论中,最精彩的也许要算Oliver W. Holmes大法官在Abrams v. United States 一案的不同意见书中所提出的著名的“观念自由市场理论”了。


Oliver大法官认为,对于不实信息,应当将之置于言论市场当中,让该不实信息与其他主张相竞争,以最终验证该不实信息的真伪与可靠性。Oliver大法官对于“观念自由市场”的精辟比喻极具启发性,为后世论者所广泛接受。美国哥伦比亚大学校长、言论自由领域的泰斗Lee Bollinger更是将Oliver大法官所提倡的“观念自由市场理论”誉为“美国法上描绘当代言论自由愿景最重要、最清晰的宣言。”这个理论也成为“反管制论”拥护者们的思想灵魂。


然而,观念自由市场理论的成立必须满足两个前提性的条件:其一,人们是真心想找寻出事实的真相。其二,人们有能力找出事实的真相。但在数字时代,观念自由市场理论赖以成立的这两项前提性要件都遭遇了巨大的挑战。


一方面,当前的数字时代极度彰显着“后真相时代”的特征。在后真相时代,“客观事实对于形塑公共舆论的影响力,不如诉诸个人的情感与信念。”易言之,“后真相时代”的人们只相信他们愿意相信的,但却很少会去追究他们所倾向于相信的事项是否真的是事实真相。用学者的话来概括,后真相时代具有两个典型的特征:其一,权威性与影响力倒置;其二,客观性破产。也有论者将这种情形称为“同温层效应”。也即,公众不再积极追寻真相,而只想看他们想看、听他们想听的东西。这种同温层效应,极大降低了人们追寻事实真相的欲望。而数字时代所盛行的个性化推荐算法,则将人们这种基于内心意愿而非客观事实行事的效果进一步强化。


另一方面,在数字时代,网络信息的传播速度极为迅速,公众所接受的网络信息量也非传统工业时代所可比拟,再加之网络信息本身的碎片化特征,公众实际上已经陷入了“信息超载”的困境。对于许多公众来说,他们在识别信息和处理信息方面都面临着巨大的压力。这些都导致公众发现真相能力的降低。也就是说,公众在主观上追求事实真相的欲望在减弱,同时在客观上找寻真相的能力也在降低。这在双重维度上冲击着观念自由市场理论的根基。


此外,有些不实信息的散布也无法运用“观念自由市场理论”去矫治。因为正如相关论者所言,即使是在最严格的言论自由理论之下,我们也无法允许公众在影院中随意大喊“失火了”或在网络上散播未经证实的“某地地震了”这样的消息。这些都说明“观念自由市场理论”并不能解决所有的不实信息问题,此时必须有其他力量的介入来参与规制。


可见,一方面,由于对不实网络信息散布行为的政府管控涉及到行政机关对公民言论内容的审查,因此公权在介入其中的时候极容易引发“寒蝉效应”。另一方面,对于不实网络信息,如果完全放任观念市场的各种言论去自行竞争又存在诸多弊端。质言之,以行政机关为主体的“管制论”和以观念市场为主体的“反管制论”都存有不足,它们都无法很好地应对当前我们所面临的不实网络信息的散布和传播问题。因此,我们有必要去寻找第三种解决方案。


(三)可能的“第三种方案”


对于不实网络信息,我国实务部门在寻求治理的第三种方案方面已经做出了一定努力。但这些努力都较为零散,实践中的做法尚缺乏经验性的提炼和总结,相关立法也仅停留于较低的效力位阶层级,而并没有在国家层面达成必要的共识。但在比较法上,许多国家却已打造了较为成熟的第三种治理方案。具体而言,各国目前对于不实网络信息的治理,已经形成了以下三种典型的处理机制。


其一,由网络平台负责规制不实网络信息。根据德国《社群网络强化执行法》(NetzDG)的规定,网络平台在接获公众通报的24小时内要删除明显不实或不当的言论;对于其他较为复杂的案件,网络平台也应当在7日内履行其审核和删除义务。网络平台如果没有履行上述义务,将面临来自行政机关的处罚。当然,德国颁行的该部法律在德国国内也存在巨大争议。


质疑者们认为,网络平台每天所要面对和处理的信息量都极为庞大,但网络平台相应所具备的处理时间却非常有限,这极容易导致网络平台在重压之下选择过度删除疑似不法的网络信息。此外,还有质疑者认为,将不实网络信息的规制责任转嫁给平台的做法,实际上是行政机关想规避法院之司法审查的表现。而一旦行政机关规避了法院的司法审查,这将可能导致相对人丧失行政救济(包括行政复议和行政诉讼)的机会。


其二,由专门机构负责规制不实网络信息。这种规制模式以韩国为典型。韩国设立有广播通讯委员会(KCC)和放送通讯审议委员会(KCSC),后者是在前者之下专门负责审查言论内容的独立机构。根据韩国2016年颁行的《促进资通讯网络使用与信息保护法》的规定,KCC如果发现网络传播的信息具有猥亵、诽谤、引发公众恐慌或不安等违法内容,经过KCSC审核后,KCC可以责令网络平台拒绝、限制或暂停该违法的不实网络信息的发布和传播。但在韩国国内,这种以专门机构为不实网络信息规制主体的管控模式也面临着诸多批评。公众的主要质疑点在于这种专门规制机构的独立性很难保障,因为它仍然受到执政者的影响。


其三,由法院负责规制不实网络信息。这以法国法为代表。但法国法并不是从“信息的真假或争议”的角度出发,而是从“信息操纵”的角度切入来思考相关问题。根据法国2018年通过的《反信息操纵法》的规定,不实网络信息案件由法院负责审理。该部法律特别针对操纵信息影响选举投票的情形作了规定。也即,如果在竞选期间,有人通过网络不实信息的散播,企图影响即将到来的投票之可靠性时,经相关人员申请,法院应当在48小时内作出裁决,并责令网络平台采取合乎比例的措施,来制止该不实网络信息的散播。但这种处理机制也面临着来自公众的批评,质疑者们主要是认为现实中这类案件体量庞大,如果由法院负责审理,将可能导致法院系统的瘫痪。


概而言之,除了行政机关和观念自由市场以外,网络平台、专门第三方机构和法院也逐渐被认为是治理不实网络信息的可能主体。只是,这些可能规制主体主导下的规制模式还面临着一定的质疑。



“经销商式”网络平台规制模式之提倡


诚如前文所言,网络平台、专门第三方机构和法院都可能成为有效治理不实网络信息散播行为的第三方主体。那么,这些可能的“第三种方案”中,哪种模式最适宜被用于不实网络信息的规制?


(一)网络平台是不实网络信息的最适规制主体


考察网络平台、专门规制机构和法院三者中,哪个才是最适合用以规制不实网络信息的第三种力量,这涉及到最佳规制模式选择的问题。笔者认为,考量何种规制模式功能最适,应当重点考虑该种规制模式的规制可能性、规制主体的规制意愿和规制能力等三个要素。具体而言,规制可能性是指采取该种规制模式是否具有现行可行性,规制意愿是指规制主体管控该类事项的主观欲望是否强烈,而规制能力则是指规制主体是否有足够的资源和力量来管控该类事项。综合考察网络平台规制、专门机构规制和法院规制这三类规制模式,我们可以发现,在规制可能性、规制意愿和规制能力这三点上,网络平台规制模式都表现得更为突出。


首先,由网络平台来规制不实网络信息的散播更具有现实可行性。因为网络信息的发布和传播都需要借助于网络平台,因而网络平台是最接近不实网络信息散播的第一现场的,也因此网络平台在获取证据、固定证据方面最为便利和可行。


其次,相较于专门机构和法院来说,网络平台具有更强的规制意愿。网络平台业者收益的增加,需要仰仗网络平台上信息流量的增长。而网络平台信息流量的增长,在很大程度上有赖于网络平台对该平台上所流通信息在真实性、安全性和可靠性上的保障。因为在体验为王的时代,如果一个网络平台虚假信息泛滥,那么网民们将会毫不犹豫地用脚投票、选择离开该网络平台而另寻体验更佳的其他平台。因此,为了锁定用户从而保障自身的商业利益,网络平台业者必然会加强对其平台上流通之信息的治理。也即,网络平台业者对于规制不实网络信息具有强烈的主观意愿。而相较而言,专门机构和法院则缺乏这种管控网络平台上所散播的不实网络信息之内在利益驱动。


最后,网络平台业者管控不实信息发布和传播的能力更为强大。这除了前文所述的网络平台更接近于第一现场的原因之外,还在于网络平台业者对自身平台的运行环境和对网络信息发布和传播的规律更为熟悉,以及网络平台业者本身直接掌握有先进的互联网治理技术。这些都决定了网络平台相较于专门机构和法院来说,具有规制不实网络信息散播的更强能力。


然而,需要注意的是,虽然网络平台最适合作为不实网络信息的规制主体,但这并不意味着网络平台就应当承担该项规制职责。按照传统学界的观点,平台与媒体不同,平台仅仅提供一个交流信息的开放场域,并不会像媒体那样本身就生产信息,也不会像媒体那样在相关信息发布前会对该信息的内容进行事前审核。因此,传统见解通常认为网络平台对于不实网络信息的发布和传播不需要承担规制责任。但是,我们之所以仍然主张网络平台业者应当承担起对不实网络信息的规制职责,主要是因为当前公众对何谓“媒体”的认知已经发生了根本性的变化。这种认知的变化与时代情势的变更密切关联。


在信息技术日益发展、自媒体逐渐盛行的数字时代,人们已经不再以“内容是否由该媒介来生产”这个标准来界定“媒体”,而更多依据的是该媒介的影响力。这也是被普通法系国家所普遍接受的观点。他们认为网络平台不能“光挣钱而不承担责任”,因为数字时代的网络平台已经不再是纯粹的“信差”,它实际上已经充当起“出版者”的角色。所以,网络平台业者应当像出版商一样对网络平台上流通的信息负相应的法律责任。我国也已有学者明确指出,数字时代的网络平台应当扮演起对不实网络信息的部分把关人角色。


总之,网络平台不仅在实然层面是规制不实网络信息的最佳主体,而且在新的时代形势下,网络平台在应然层面也应当承担起该项规制职责。


(二)“经销商式”网络平台规制模式的胜出理由


既然我们选择将网络平台作为规制不实网络信息的主要力量,那么我们是否要全盘引进德国法所确立的那种类似于“出版商式”的网络平台规制模式?换言之,我们是否应当对不实网络信息的内容进行事前的全方位审查?从德国该做法在国内所面临的广泛批评可以推测,“出版商式”的网络平台规制模式可能并非一种明智的选择。那么,是否存在一种既能让网络平台业者发挥其管控优势,而又不会对公民发表网络言论的权利进行过度贬损的规制模式?也许,“经销商式”的网络平台规制模式就能满足这一设想。


“经销商式”网络平台规制,是指网络平台业者主要对不实网络信息散播行为进行一种事中和事后的监督,而不做严格的事前审查。“经销商式”规制模式使得网络平台业者一方面既履行了其作为盈利主体的社会责任,同时又不至于像“出版商式”规制模式那样施行过于严苛的事前审查措施。这就能够同时保证公众言论自由权的适度实现和网络秩序的有效达成。当然,需要强调的是,网络平台所承担的“经销商式”规制模式并非完全不允许网络平台业者采取事前规制措施,只是“经销商式”规制模式的这种事前规制措施相较于“出版商式”网络平台规制模式的事前审查举措来说在力度上更加缓和。


譬如,在“经销商式”网络平台规制模式下,网络平台会事先要求网络信息发布者进行实名注册,并在行为人发布和扩散相关网络信息时核验行为人的真人身份。这些措施显然也是对行为人所采取的事前规制措施,但这并不会涉及到网络平台对行为人所发布的网络信息内容的事前审查。需要注意的是,在“经销商式”网络平台规制模式中,网络平台业者虽然没有审查网络用户在平台上所发布和传播的信息是否具有不法之内容,但是如果网络平台业者获知或发现存在不法的网络信息却任由该不法信息自由散播,则网络平台业者此时也需要承担相应的不利法律后果。


总之,“经销商式”网络平台规制模式更加侧重于对不实网络信息的事中和事后监督,而且这种规制模式的规制力度通常也较为和缓。但是,这并不意味着“经销商式”网络平台规制模式不会对不实网络信息散播行为人采取事前管控措施,也不意味着网络平台业者在明确不实网络信息中存有不法内容之后仍旧选择软性执法。


(三)“经销商式”网络平台规制模式的具体展开


“经销商式”网络平台规制模式以事中和事后的监督为主,但在一定情形下也设立有事前的规制措施。具体来说,“经销商式”网络平台规制模式可以通过以下方式来予以展开。


首先,网络平台不对不实网络信息做事前的内容审查,但是网络平台对网络信息发布和传播者的身份要进行事前的台后实名认证。也即,网络平台业者应当针对网络信息的发布和传播者建立“可追索的匿名机制”。


具体而言,每一位在网络平台发布和传播信息的行为人均应当先在网络平台进行相应的身份备案,这种实名备案的信息其他公民并不能知悉,但网络平台业者可以通过技术追索而获得。之所以要做上述的制度设计,是因为网络发言的匿名特性使得有些行为人将网络当成释放人性丑恶和阴暗面的法外之地,网络暴力、网络诽谤、网络谣言等因此而盛行,这给其他公众、社会秩序和国家安全都带来了巨大的风险。为了对这些潜在的不法行为人形成必要的法律威慑,国家有必要建立针对不实网络信息散播行为人的身份追索机制。


当然,为了避免对网络言论的过度压制而贬损公众的民主自由空间,这种身份追索权并不能交给任意一个公民去行使。考虑到数字时代的网络平台在技术和距离上最接近这些信息,所以由网络平台去承担这项身份追索职责最为合适。然而,需要注意的是,网络平台业者虽然享有对网络用户的身份追索权,但也同时负有为网络用户保密之义务,不能将网络用户的身份信息随意透露给他人。即使是公权机关向网络平台业者索取网络用户之身份信息,也必须合乎一定的公益目的且历经必要的法律程序。


其次,网络平台业者在获知存在争议性的不实网络信息时,应启动“通知——标记”程序。在以往,当网络平台接到公众对某些信息系属违法信息的投诉时,通常都是选择直接予以删除。也即,以往网络平台对于不实网络信息采用的是“通知——删除”的规制模式。但不实网络信息只是未经证实,而并非一定是虚假信息或违法信息,如果网络平台对不实网络信息一律选择删除,则可能会对公众言论自由权形成过度压制。这将有损公众参与政治生活和社会公共生活的热情,从而对自由、多元的民主社会根基造成冲击。因此,近来学者们针对此种情形一般主张采取“通知——标记”的规制模式。


易言之,对于被公众投诉的不实网络信息,或者当某一网络信息被一定数量的公众所投诉时,在有权机构对该不实网络信息作出最终定性前,为避免其他公众或社会公共秩序受到该不实网络信息的侵害,网络平台业者可以对该不实网络信息予以提示性标记或者加注警语。这样既能够保证网络用户所发布的信息在一定限度内的流动,又有助于显露该网络信息所具有的争议性,从而提醒其他社会公众在依据该网络信息进行相关决策时要更加慎重。如此,我们就能在不实网络信息可能危害的防止和公众必要的言论自由保障之间寻得必要的平衡。


再次,网络平台在一定条件下,可以对不实网络信息采取“通知——冻结”的规制模式。“通知——冻结”的规制模式,是指当某一网络信息被一定数量的公众投诉或者有一定证据证明该网络信息可能为虚假或其他违法信息,且该不实网络信息的散布可能给特定公民、社会公共秩序、国家安全等造成现实而即刻的危险时,经利害相关人申请,网络平台业者可以对该不实网络信息暂时予以冻结。当然,这种被冻结的不实网络信息并没有被删除,它只是被网络平台业者封存在特定的网站而不能再继续传播。实质上,这种规制模式可以说是对特定公民利益和社会公共利益的暂时性权利保护,它有助于防止重大而即刻危险的发生。


最后,在满足一定条件时,网络平台业者也可以对不实网络信息采取“通知——删除”的规制模式。“通知——删除”的规制模式,是指网络平台业者在接到公众投诉后,对相关网络信息予以删除的情形。这种规制模式的采用,不仅将终止该网络信息的继续传播,更是彻底杜绝了该网络信息在网络平台上的呈现,公众将再也无法看到该网络信息。因此,这是一种极为严格的不实网络信息的规制模式。至少在满足如下两个条件之一时,网络平台业者方能采行该种规制模式:其一,投诉的公众或相关部门提供了能够证明该不实网络信息为虚假信息或者具备其他违法情形的确切证据;二是该不实网络信息具有显而易见的造假或违法特性。


总之,网络平台在对不实网络信息施加必要规制时,规制手段应当尽量和缓。同时,尽管网络平台的规制可以采取事前的“可追索匿名机制”,但还是应当侧重事中和事后的监督。此外,网络平台业者在对不实网络信息展开事中、事后的监管时,应当根据该不实网络信息所处的不同境况而分别采取“通知——标记”“通知——冻结”和“通知——删除”等不同的规制模式。



“经销商式”网络平台规制模式的制度协同


前文论及,相较于行政机关和观念自由市场来说,网络平台是不实网络信息的更优规制主体。也即,“管制论”和“反管制论”均非规制不实网络信息的最佳模式,而借助网络平台的“经销商式”规制这一“中介者规制论”才是最适于用以规制不实网络信息的治理模式。然而,我们主张主要依靠网络平台来展开对不实网络信息的规制,并不意味着行政机关、第三方机构和社会公众对于不实网络信息的治理就不能发挥其应有的力量。


笔者提倡“经销商式”的网络平台规制模式,仅仅是要说明网络平台在大多数情形下更适合出场来完成对不实网络信息散播行为的治理,但行政机关的外部管制和社会公众的自我规制在特殊情形下实际上也有其适用余地。此外,在域外逐渐兴起的对不实网络信息的第三方机构核查机制也应当引起我们的重视。


首先,行政机关在特定情形下可以实施行政处罚。这种行政处罚的适用主要包括两种情形:


一是行政机关对业已经过证实为从事不实网络信息违法散播行为的行为人所施加的行政处罚。诚如前述,网络平台对于不实网络信息的规制模式主要包括事前对网络用户身份信息的收集,以及事中和事后对不实网络信息的标记、冻结和删除。也就是说,网络平台对不实网络信息散播者的规制手段不似行政机关的行政处罚那般严厉,而是相对和缓。但是,有些情形下网络平台的这种温和的规制措施并不足以达至警示不法行为人的效果,因而呼唤更为严厉的规制措施。


此时,行政机关的行政处罚即适时登场。需要注意的是,行政机关在对不实网络信息散播行为人实施行政处罚时,要区分不同情形而决定是否对该不实网络信息散播人施加行政处罚以及应当施加何种行政处罚。


其一,行政机关要区分事实和意见,一般不得针对行为人所陈述的意见进行行政处罚。这主要是因为意见仅仅是网络信息散播者根据当时既有的事实而作出的一种主观价值判断而并非对事实的捏造,因而意见一般不具有可处罚性。


其二,行政机关要根据不实网络信息所指涉主体的不同身份而分别决定采行何种审查标准。如果不实网络信息指向的是公众人物,那么不实网络信息的散播应当得到更大的宽容,因为公众人物承载了更多的社会功能,因而必须接受他人更强烈的品头论足。当然,对于不同类型的公众人物,行政机关还应进一步区分不同的保护力度。


其三,只有当行为人在散播不实网络信息具有主观恶意时,行政机关才能对该行为人施加行政处罚。其四,只有在行为人所散播的不实网络信息造成了损害后果时,行政机关才能对该行为人进行相应的行政处罚。以上是针对不实网络信息散播者行为可罚性的论述。


二是行政机关对于不作为的网络平台业者的行政处罚。这主要是指网络平台业者在接到大量公众投诉,或者接到有相应证据能够初步证明涉案网络信息具有虚假特性或者存在其他违法情形,而网络平台业者不根据实际情况对案涉不实网络信息进行标记、冻结或删除,从而致使该不实网络信息的散播给特定公民个人合法权益、社会秩序或者国家安全造成损害时,行政机关依照法律规定而对该网络平台业者所作的行政处罚。


实际上,行政机关针对网络平台业者这种不作为而实施的行政处罚,在比较法上也有例可循。譬如,德国《社群网络强化执行法》(NetzDG)就对网络平台审核不实网络信息的时限做出了明确规定。根据该法规定,网络平台未在规定时限内及时履行相应审核义务的,行政机关可以对之施以行政处罚。


其次,独立第三方机构对不实网络信息真实性与合法性的核查。当网络平台业者接到公众投诉某一网络信息具有虚假属性或者具有其他违法特征时,除非该不实网络信息的违法性显而易见,否则应当寻求中立的第三方核查机构介入,来协助网络平台业者对案涉不实网络信息的真实性与合法性进行核查。网络平台业者根据核查的结果,进一步决定应当对该不实网络信息散播行为人采取何种规制措施。


做这样的机制设计,实际上还是为了保证不实网络信息审查工作的专业性和中立性。尽管网络平台业者距离不实网络信息的现场最近,但一方面囿于纠纷量的巨大,加之网络平台业者需要经营其他业务,网络平台业者对于不实网络信息的核查工作往往力有不逮,因此由一个专业而中立的第三方机构介入其中予以协助,显然是一个更好的方案选择。当然,考虑到这种性质的第三方核查机构在国内的发展并不成熟,我们只能逐步促使该项机制落地。


因此,在该第三方核查机构运行的初始阶段,我们可以让行政机关在旁予以一定的引导和监督。当然,行政机关不能对该第三方核查机构做过多干预,否则该第三方核查机构的独立性和中立性将无法得到有效培育,公众对该机构也将难以形成必要的信任。在网络信息第三方核查机构的声誉日隆而取得公众的普遍信任之后,行政机关则应当进一步放松对第三方网络信息核查机构的监督。


最后,公众自我规制的开展和公众自我素养的提升。随着数字时代的来临,各类信息的来源更加多元化,自媒体开始盛行。在由传统媒体垄断的时代,信息的发布渠道通常被严格限定,而且信息的发布也都需要经过严格的把关和审核。而在自媒体风行的时代,几乎每一位具备上网条件的公民都可以自行发布信息,同时这种网络信息质量的把关者往往就是网络信息发布者自身。网络信息发布者和网络信息质量把关者这二者身份的重合,使得网络信息的真实性、可靠性与合法性更加难以把握。


此时,即使网络平台业者和行政机关掌握有先进的互联网技术,在面对数字时代汹涌而至的巨量数据时,有时也难免束手无策。而我们如果能够管控住不实网络信息流出的源头——每一位不实网络信息散播者本身,那么网络平台业者和行政机关这一下游的规制主体之工作目标将更容易得以达成。因此,散播不实网络信息的行为除了依靠网络平台业者和行政机关施以必要的外部规制之外,行为人的自我规制也逐步突显出其重要价值。这正彰显了“徒法不足以自行”这一古老法谚的内在意蕴。


那么,我们应当如何强化行为人自我规制的效果?笔者认为,这有赖于国家通过教育来普遍增强网络用户自身的法律意识和道德修养。而这种教育既有赖于学校、单位等基本社会单元对公众相应素质的针对性培养,也要求国家通过形塑一个文明而良好的网络环境来加以保障。当然,需要说明的是,通过培育公民的道德和伦理意识,进而实现公众的自律和守法,这只是对大多数公民行之有效的方法。对于少数潜在的违法犯罪分子刻意去破坏网络秩序的行为,则需要网络平台和行政机关等外部规制手段的介入。


总之,在数字时代,我们虽然应当提倡将网络平台作为不实网络信息的主要规制主体,但是网络平台规制模式的功能也有其局限。所以,此时我们需要搭配行政机关的外部规制、第三方机构的信息核查机制和公民的自我规制等制度来予以协同治理。



结语


由于不实网络信息所具有的各种潜在社会危害,现代国家都已经将对不实网络信息的治理视为数字政府转型期的一项重要任务。学界既有研究通常是在政府管制论和反政府管制论二元模式之间争论不休,但笔者认为上述两种规制模式在面对数字时代的不实网络信息议题时都已呈现出其局限性。笔者在本文中实际上是转向主张一种中介者式的法律规制模式,即通过网络平台业者这一中介力量来规制不实网络信息的散播行为。


当然,鉴于“出版商式”的网络平台规制模式可能对网络用户的言论自由权进行过度压制,笔者更倾向于“经销商式”的网络平台规制进路,也即更加侧重对不实网络信息的事中和事后监督且规制手段也相对更为和缓。


但是,笔者提倡“经销商式”规制模式,并不意味着笔者完全否定传统学界一直在坚持的“管制论”和“反管制论”。相反,笔者认为,“管制论”所主张的政府管制和“反管制论”所坚持的“观念自由市场”都能在“经销商式”网络平台规制模式下发挥其应有的制度功效。同时,日渐勃兴的独立第三方机构核查机制也应适时纳入不实网络信息治理体系之中。质言之,笔者认为,我们对于不实网络信息的治理,应当塑造一种“以网络平台为主,且行政机关、第三方独立核查机构和广大公众积极协同”的新型规制格局。


此外,鉴于不实网络信息可能广泛存在于电子商务、网络安全、突发事件应对、传染病防治、民主选举等各个不同领域,且考虑到有关不实网络信息的专门规范目前也多散见于部门规章等低效力位阶的规范性法律文件当中,因此尽管我国的一些单行法(如《电子商务法》《网络安全法》等)已经在各自领域就如何规制不实网络信息作出了一些制度安排,但我们可能仍然需要在条件成熟时颁布国家层面的专门法律规范来有效规制不实网络信息。


具体来说,我国可以参考德、法、韩等国的立法例而制定专门的《网络信息使用与保护法》,在该法中将不实网络信息的“经销商式”网络平台规制之做法明确化。当然,《网络信息使用与保护法》将只是设定不实网络信息规制的一般性法律规范,对于特殊领域不实网络信息的法律规制则仍应交由《电子商务法》《网络安全法》《突发事件应对法》《传染病防治法》等特定单行法去加以规范。


除此之外,还值得注意的是,在规范性质上,此时的《网络信息使用与保护法》实际上已经很难再被单纯地归入到传统的某一部门法当中。更准确来说,《网络信息使用与保护法》此时具备的是领域法的性质。也即,该法将跨越不同的部门法领域来施加相关法律规制。




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