天元知识产权:新法速递与资讯案例观察(第8期)

天元律师 2022-01-15 08:36

文丨天元知产团队



 本期概览 


《中华人民共和国科学技术进步法》已经第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议第二次修订,于2021年12月24日公布,并已于2022年1月1日起施行。

《中华人民共和国种子法》已经第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议相应修改且对条文顺序作相应调整,于2021年12月24日公布,并已于2022年3月1日起施行。

2021年12月29日,国家知识产权局发布《2021年全国知识产权服务业统计调查报告》。

与2020财年相比,2021财年美国专利申请方面变化的变化很小,但商标申请量大幅增加,专利申请和商标申请的等待期均有所增长。

最高人民法院认为,“陈麻花”已不能区别具体的麻花商品的生产、经营者,从而发挥商标应有的识别功能,故其构成商标法第十一条第一款第三项其他缺乏显著特征的标志,不得作为商标注册。

杭州互联网法院认为,短视频特效道具作为人机交互形成的视听成品,判断其是否具有独创性,需从基础展示画面是否具有独创性以及人机互动生成内容独创性来源两个维度进行分析,继而认定窗花剪剪特效道具构成著作权法意义上的视听作品。


法律与政策


一、《中华人民共和国科学技术进步法》修订(中华人民共和国主席令第103号)


《中华人民共和国科学技术进步法》(以下简称“《科学技术进步法》”)已经第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议第二次修订,于2021年12月24日公布,并已于2022年1月1日起施行。


与2007年《科学技术进步法》相比,新《科学技术进步法》进行了诸多重大修订,例如:增加知识产权质押融资的相关规定,鼓励金融机构开展知识产权质押融资业务,鼓励和引导金融机构在信贷、投资等方面支持科学技术应用和高新技术产业发展,鼓励保险机构根据高新技术产业发展的需要开发保险品种,促进新技术应用;增加科技伦理的相关规定,明确要求科学技术研究开发机构、高等学校、企业事业单位等履行科技伦理管理主体责任,按照国家有关规定建立健全科技伦理审查机制,对科学技术活动开展科技伦理审查;增加知识产权归属的相关规定,明确实行以增加知识价值为导向的分配政策,按照国家有关规定推进知识产权归属和权益分配机制改革,探索赋予科学技术人员职务科技成果所有权或者长期使用权制度;增加对科学技术人员待遇的规定,要求各级人民政府、企业事业单位和社会组织建立工资稳定增长机制,提高科学技术人员的工资水平,对有突出贡献的科学技术人员给予优厚待遇和荣誉激励,鼓励科学技术研究开发机构、高等学校、企业等采取股权、期权、分红等方式激励科学技术人员,同时,对于利用财政性资金设立的科学技术研究开发机构和高等学校的科学技术人员,在履行岗位职责、完成本职工作、不发生利益冲突的前提下,经所在单位同意,可以从事兼职工作获得合法收入。技术开发、技术咨询、技术服务等活动的奖酬金提取,按照科技成果转化有关规定执行。


《科学技术进步法》的修订有利于全面促进科学技术进步,发挥科学技术第一生产力、创新第一动力、人才第一资源的作用,促进科技成果向现实生产力转化,推动科技创新支撑和引领经济社会发展。


来源:中国人大网[1]


二、《中华人民共和国种子法》修改(中华人民共和国主席令第105号)


《中华人民共和国种子法》(以下简称“《种子法》”)已经第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议相应修改且对条文顺序作相应调整,于2021年12月24日公布,并已于2022年3月1日起施行。


与2015年《种子法》相比,新《种子法》进行了诸多重大修改,例如:对植物新品种权进行了修改,明确规定植物新品种权所有人对其授权品种享有排他的独占权,植物新品种权所有人可以将植物新品种权许可他人实施,并按照合同约定收取许可使用费,许可使用费可以采取固定价款、从推广收益中提成等方式收取;明确规定任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可,不得生产、繁殖和为繁殖而进行处理、许诺销售、销售、进口、出口以及为实施上述行为储存该授权品种的繁殖材料,不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料;明确规定实施前述行为涉及由未经许可使用授权品种的繁殖材料而获得的收获材料的,应当得到植物新品种权所有人的许可;但是,植物新品种权所有人对繁殖材料已有合理机会行使其权利的除外;明确规定对实质性派生品种明确规定实施前述行为的,应当征得原始品种的植物新品种权所有人的同意。


《种子法》的修改有利于保护和合理利用种质资源,规范品种选育、种子生产经营和管理行为,加强种业科学技术研究,鼓励育种创新,保护植物新品种权,维护种子生产经营者、使用者的合法权益,提高种子质量,发展现代种业,保障国家粮食安全,促进农业和林业的发展。


来源:中国人大网[2]


热点与动态


一、国家知识产权局发布《2021年全国知识产权服务业统计调查报告》


2021年12月29日,国家知识产权局发布《2021年全国知识产权服务业统计调查报告》(以下简称“《调查报告》”)。


《调查报告》显示,随着“放管服”改革的深入推进、营商环境的不断优化,我国知识产权服务机构数量持续增长,行业规模不断扩大,全国共有7.3万家知识产权服务机构,其中,专利代理机构有3253家,商标代理机构有55572家;截至2020年底,我国知识产权服务业从业人员约86.5万人,较2019年底增长5.6%,吸纳就业作用明显;2020年全国从事知识产权服务的机构共创造营业收入超过2250亿元,同比增长4.5%,平均营业收入316.8万元,效益水平稳步提升;全国7.3万家知识产权服务机构中,超过六成分布在京津冀、长三角、粤港澳大湾区、成渝地区等区域,有效推动区域经济稳步发展;2020年代理专利申请量排名前100的专利代理机构(占全部专利代理机构的3.1%),代理的专利申请量占2020年全部代理申请量的34.7%;2020年代理商标注册申请量前100的商标代理机构(占全部备案商标代理机构的比例不到0.2%),其代理商标注册申请量占2020年全部代理申请量的36.3%,集约化发展势头显著;2020年,专利代理率为76.8%,商标注册申请代理率为93.5%,集成电路布图设计申请代理率为65.9%,知识产权服务机构服务创新主体、支撑创新作用进一步显现;知识产权服务业发展进入整合期,2020年新成立机构超过9500家,在大量新机构涌入的同时,由于并购、合并破产等原因退出的机构数量约6000家,行业整合态势初显,同时随着技术创新和代理行业“蓝天”行动等专项行动有力推进,知识产权服务业结构进一步优化升级;同时调研显示,知识产权服务机构认为,未来我国知识产权服务市场仍将不断拓大,尤其是法律服务、信息服务机构对未来发展信心持续增强。


来源:国家知识产权局[3]


二、2021年美国专利和商标申请及趋势


与2020财年相比,2021财年在专利申请(包括实用专利、植物专利、外观设计专利申请以及再颁申请和继续审查请求)方面的变化很小。事实上,2021财年的专利申请(650703件)比2020财年(653311件)下降了0.4%。尽管专利申请的变化很小,但2021财年的专利首次审查意见的发出前等待时间增加到16.9个月。2020财年,专利首次审查意见的平均等待时间为14.8个月。2021财年的等待期增长了14.2%。然而,专利总的平均等待时间持平,为23.3个月。


与专利申请不同,2021财年的商标申请量比2020财年大幅增长27.9%。2021财年提交的商标为943928件,而2020财年提交的商标为738112件。正如预期的那样,商标首次审查意见的平均等待时间比2020财年增加了110%,从2020财年的3个月增加到2021财年的6.3个月。


来源:中国保护知识产权网[4]


典型案例精选


一、“陈麻花”商标因缺乏显著特征而无效


商标是在生产经营活动中使用的,用于识别商品或者服务来源的标志,应当具备帮助消费者将其所代表的生产、经营者的商品或者服务同其他生产、经营者的商品或者服务区分开来的能力,此即商标的显著特征。虽然“陈麻花”尚不足以构成麻花类商品的通用名称,但是在“陈麻花”商标申请前后,相关公众已将“陈麻花”与重庆磁器口联系起来,并有相当一部分公众将其认读为一种重庆小吃;在重庆磁器口有多家麻花经营者在生产经营的麻花商品上突出使用“陈麻花”标志;当地从事麻花经营的多个生产主体以及有关监管部门,已将陈麻花指称为一种产品。因此,最高人民法院认为“陈麻花”已不能区别具体的麻花商品的生产、经营者,从而发挥商标应有的识别功能,故其构成商标法第十一条第一款第三项其他缺乏显著特征的标志,不得作为商标注册。


基本案情:


重庆市磁器口陈麻花食品有限公司(以下简称“陈麻花公司”)于2013年11月5日申请注册第13488202号“陈麻花”商标(以下简称“诉争商标”),并于2017年11月7日获准注册,专用权期限至2027年11月6日,核定使用商品(第30类):麻花;怪味豆;琥珀花生等。


就重庆市沙坪坝区互旺食品有限公司(以下简称“互旺公司”)、重庆市沙坪坝区磁器口老街陈建平麻花食品有限公司、冯万金、重庆陈记香酥王食品开发有限公司、重庆大渝人食品有限责任公司(以下合称“再审申请人”)提出的商标无效宣告申请,原国家工商行政管理总局商标评审委员会于2019年3月4日作出商评字[2019]第42763号《关于第13488202号“陈麻花”商标无效宣告请求裁定书》(以下简称“被诉裁定”),认定诉争商标违反了商标法第十条第一款第七项、第十一条第一款第一项的规定,裁定诉争商标予以无效宣告。


陈麻花公司不服,向北京知识产权法院提起行政诉讼,北京知识产权法院驳回了陈麻花公司的诉讼请求。陈麻花公司不服一审判决,向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院判决撤销被诉裁定和一审判决,判决国家知识产权局重新作出裁定。再审申请人不服二审判决,向最高人民法院申请再审。最高人民法院判决撤销二审判决,维持一审判决。


裁判理由:


最高人民法院认为,商标是在生产经营活动中使用的,用于识别商品或者服务来源的标志,应当具备帮助消费者将其所代表的生产、经营者的商品或者服务同其他生产、经营者的商品或者服务区分开来的能力,此即商标的显著特征。本案中,互旺公司等在再审期间提交了包含2006年第6期《台声》的《两岸作家西部釆风之旅一一全国台联、华艺出版社、重庆市台联举办两岸作家釆风活动》、2013年10月《公民导刊》的《“活”着的古镇磁器口》等20余篇期刊、报刊文章,上述文章中已将“陈麻花”作为重庆磁器口古镇的美食予以介绍。而2007年8期《时代经贸》期刊上的《旅游景区之旅游商品设计探析一一A景区重庆磁器口为例》、2012年2期《旅游》期刊的《磁器口从前的故事》、2011年第28卷第7期《重庆与世界》期刊上的《探寻磁器口陈麻花发展之路》,内容记载重庆磁器口有陈昌银陈麻花、陈稳健陈麻花、老街陈麻花等多个经营主体或门店提供的麻花商品。上述文章包含学术文章、新闻报道、散文、诗歌等多种形式,发表的时间在2006至2013年,相关内容能够证明在陈麻花公司申请注册诉争商标时,相关公众已将“陈麻花”与重庆磁器口联系起来,并有相当一部分公众将其认读为一种重庆小吃。


互旺公司等和陈麻花公司均提交了形成于2001年至2004年间重庆磁器口地区部分麻花经营者的工商登记资料等信息,证明在2001年至2004年至少有重庆古镇陈记麻花店、重庆市沙坪坝区陈稳健麻花店、重庆市沙坪坝区磁器口老街陈建平麻花店等麻花经营者在重庆市磁器口使用包含“陈”和“麻花"的字号;互旺公司等提交的重庆磁器口古镇管理委员会、重庆市沙坪坝区磁器口街道金蓉社区居民委员会于2018年1月15日出具的《情况说明》,亦记载了重庆市沙坪坝磁器口陈建平麻花食品有限公司三家门店、重庆市沙坪坝区健雄食品经营部一家门店、重庆市陈守林麻花食品有限公司经营门店在重庆磁器口生产经营麻花,其所属门店店招及食品包装上均有“陈麻花”字样沿用至今等内容,双方当事人所提交证据中包含的大量照片等能够与上述期刊等内容相互印证,证明在2001年以后,在重庆市磁器口地区有多家麻花经营者以包含“陈”和“麻花”的字号开展经营,直至诉争商标申请时,在重庆磁器口有多家麻花经营者在生产经营的麻花商品上突出使用“陈麻花”标志。


互旺公司等提供了多份落款日期为2007年至2015年、受检单位包括陈麻花公司在内的多个企业、个人的检验报吿,检验委托单位包括重庆市质量技术监督局、重庆市食品药品监督管理局、重庆市沙坪坝区卫生局卫生监督所等,报告中将产品或样品名称写为“陈麻花”“陈建平陈麻花”“陈昌银陈麻花"等,结合(2015)渝一中法民终字第1977号民事判决书的相关认定,证明当地从事麻花经营的多个生产主体以及有关监管部门,已将陈麻花指称为一种产品,这种使用在诉争商标申请注册前后均存在。


虽然在案证据不能证明相关公众普遍认为“陈麻花”所具体指代的是哪一类麻花商品,“陈麻花”尚不足以构成麻花类商品的通用名称,但基于上述相关公众对“陈麻花”的认识和当地经营者对“陈麻花”标志的使用状况等事实,证明本案诉争商标申请注册时,“陈麻花”已不能区别具体的麻花商品的生产、经营者,从而发挥商标应有的识别功能,故其构成商标法第十一条第一款第三项其他缺乏显著特征的标志,不得作为商标注册。虽然被诉裁定及原审法院对此未审理确认,但互旺公司等申请无效宣告以及再审诉讼中均提出此项主张,再审审理中陈麻花公司亦对此陈述了意见,故本院对此进行审理符合法律规定。


来源:知产宝[5]


二、短视频特效道具构成视听作品


对于视听作品独创性的认定不能脱离“作品”本身的定义,即连续画面具有独创性,有的连续画面会体现故事情节或传递信息,有些连续画面展示纯粹的视觉艺术美感,在判断连续画面的独创性时,应当将其画面呈现与内容反映相分离,而对连续画面的呈现状态、上下衔接、体现的画面感的独创性进行分析。短视频特效道具作为人机交互形成的视听成品,判断其是否具有独创性,需从基础展示画面是否具有独创性以及人机互动生成内容独创性来源两个维度进行分析。


基本案情:


窗花剪剪特效道具于2021年2月4日上线抖音短视频平台,并在湖南卫视小年夜春节联欢晚会推广,其通过设置窗景和红色纸张、识别用户鼻尖作为剪刀进行剪窗花并动态展开呈现在屏幕上。


北京微播视界科技有限公司、浙江今日头条科技有限公司认为窗花剪剪特效构成视听作品,被告北京某公司认为窗花剪剪独创性部分主要源自用户且其中的内容为思想或公有领域元素,故认为其不构成视听作品。


2021年11月30日,杭州互联网法院就该侵害作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷一案进行宣判,判决被告北京某公司停止在其短视频应用程序中提供被诉特效道具,赔偿经济损失及合理费用共计20万元。


(图片来源:杭州互联网法院微信公众号)


裁判理由:


杭州互联网法院认为,本案的争议焦点是涉案特效道具是否构成视听作品。窗花剪剪作为人机交互形成的视听成品,判断其是否具有独创性,需从基础展示画面是否具有独创性以及人机互动生成内容独创性来源两个维度进行分析。


视听作品作为著作权法修订后新的作品类型,主要源于微制作、微平台、开放性、互动资料的出现,也源于用户参与视听片段创作的积极性以及移动设备的便捷,但对于任何由固定图像组成、带有或不带伴音、能够被看到的和听到的“载体”都属于视听作品,有可能会导致泛作品化,故对于视听作品独创性的认定仍不能脱离“作品”本身的定义,即连续画面具有独创性,有的连续画面会体现故事情节或传递信息,有些连续画面展示纯粹的视觉艺术美感,在判断连续画面的独创性时,应当将其画面呈现与内容反映相分离,而对连续画面的呈现状态、上下衔接、体现的画面感的独创性进行分析。


(一)基础展示画面的独创性分析


1、是否具有独创性。窗花剪剪由制作者独立创作。分析基础展示画面是否具有创造性,应当将人的行为因素予以抽离,对于其非通过人机互动模式下应有画面情境展示进行描述分析。窗花剪剪的基础展示画面表现为,动态效果的窗框内容展示一段时间后,出现角度为30度的红色三角区域和红黄样式进度条,进度条进行倒计时推移的同时,三角区域会出现空白点,三角区域变形、向上收起、缩小、偏移、对称复制,逐渐展现为十二边形的圆状窗花,转场效果进入后画面出现窗帘摇曳的整体窗景。


从整体画面来看,其是一个动态的、具有连续性和衔接性的画面展示过程,从呈现状态来看,制作者对于画面元素及其颜色搭配、静态显示、动态变化、画面排布进行了选择和设计;从上下衔接来看,画面切换方式、动态变化的过程体现了逻辑和安排;从画面感而言,其通过渲染窗框、窗帘、城市背景等,配合进度条和剪纸形状和变换轨迹、展开方式、转场效果和最终页面定格等的细节描绘,体现了整体剪窗花的情景设置和裁剪、展开过程的视觉艺术效果和美感。故窗花剪剪特效连续画面的呈现体现了作者选择和安排,具有创造性,符合视听作品连续画面独创性的要求。


2、是否属于公有领域或思想等需排除的内容。本院认为,窗花剪剪特效抽象到具象的过程可以描述为:第一层次:剪纸,属思想范畴。第二层次:工具选择+裁剪方式+纸张选择,即选择工具对选择的纸张(包括角度和样式、颜色)进行裁剪并展开。在该层面中,主要体现的仍然是剪刻技艺,属于思想范畴。第三层次:识别定位+定位移动+纸张选择,即结合互联网和数字技术,运用识别定位和定位移动的方式表现剪纸工具和裁剪方式。在该层面,选择的不同会导致不同的表达,表达的本身已具象化。第四层次:鼻尖识别定位+鼻尖痕迹复制+纸张选择+场景设置+展开方式等,即制作者通过情境设置,对于整个剪窗花、贴窗花的过程予以展示。在该层面中,制作者在场景设置、元素创作、画面衔接等方面进行具象的创作,对于剪窗花这一主题思想进行了独创性的表达,已经具象为具体的表达,且该种表达方式并非已然存在的,其各元素的选择、搭配、呈现方式、画面安排等亦非唯一的、有限的表达方式。故涉案窗花剪剪特效的整体组合不应认定为属于思想范畴。同时,窗花剪剪是经由权利人创作而成,根据需求选取公有领域基本表达元素进行创作并运用到连续画面中,融入了制作者独特的创意,客观上已明显区别于公有领域基本元素的通常的表达方式和呈现方式,应当认定为具有独创性。


综上,本院认为,窗花剪剪基础展示画面构成著作权法意义上的视听作品。被诉特效道具虽在元素的外观上与窗花剪剪存在差异,但整体展示过程和元素内容高度的相似性很难以巧合解释,故应当认定二者构成实质性相似,被告在其应用程序提供被诉特效道具的行为侵害了原告的视听作品的信息网络传播权。


(二)人机交互画面的独创性来源


本案中,用户鼻尖识别的交互程序设置、资源调度简单、机械,虽每个用户使用特效呈现出来的过程画面会不一样,但并未超出特效预设的画面,不是脱离预设程序之外的创作,该人机交互并未产生新的连续的画面,未产生新的视听作品,同时,用户自己对于该交互过程的连续画面的展示,并未扮演积极创作角色,对于连续画面的输出方式,包括如何呈现该过程、呈现的效果为何未有创造性的表达,故该部分连续画面内容的独创性并非源于用户,其独创性认定及作者的认定仍应基于基础展示画面予以分析。


来源:杭州互联网法院[6]


注释:

[1]参见中国人大网

http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202112/1f4abe22e8ba49198acdf239889f822c.shtml

[2]参见中国人大网

http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202112/6605a0a463ef4b5096763d35f9dbc2a0.shtml

[3]参见国家知识产权局

https://www.cnipa.gov.cn/art/2021/12/29/art_88_172507.html

[4]参见中国保护知识产权网

http://ipr.mofcom.gov.cn/article/gjxw/gbhj/bmz/mg/202112/1967273.html

[5]参见知产宝

https://mp.weixin.qq.com/s/PjQHomB-E_NSaPuu720IjQ

[6]参见杭州互联网法院

https://mp.weixin.qq.com/s/Vdp1o1EfDk6y5Fq6Mpi8lQ

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主编:孙彦 杨晓莉

本期编辑:李昀锴 王怡敏


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